我不知道,发生“基本权冲突”时,m大要如何论述,
或者,在他心中只知道“社会契约”?
“基本权核心理论”就是用以系统化处理这一类问题所推演的方法,
但这是否能够成宪政原则,我还不是太清楚,因为还有其他处理方法
社会契约不是一种具备具体成文的法律,或行之有年的程序等,
就我理解是一种“默契”﹔
“因为大家认可并真正这么作,我也这么作;当大家拒绝接受时,我就不作”
这有点抽象,我要突显的是社会契约只是一种“法学概念”,
而不是具体指称某一东西叫做社会契约,
如u大所言他不是一种具体成文或行之有年的程序
就好比我开头所说的“基本权核心理论”一样,
这只是用来解释某一社会行为或判断某一法律要件而生的
因此,当有人说“我遵守社会契约”云云,基本上就已经陷入自己的象牙塔了
进而,说宪法与宪政原则无干,
那大法官在适用宪法时是根据何种论理基础,或者根据哪种价值观,
去适用这些宪法里面的条文呢?
在指摘“每个人都可以有一套自己的宪政原则”的同时,
那请问,为何大法官自己那套我们必须遵守,而学者说的就不用遵守?
如果说这是根据“社会契约论”而定的,
那么又为何是你说的这套“社会契约”理论呢?
财产权的来源,一开始并非基于“生存”,同时也论述人身自由!
因为在奴隶制度下,奴隶没有人格只是主人的附属“物”,
倘若“财产权至上”,当初废除奴隶制度就是错误的,因为剥夺了你的财产,
如果刚好身为奴隶,你就不能脱离奴隶主的控制,因为你是属人的财产,
故提出财产权是相对的确保每个人的人身自由,得以保障
而今日民主发展下,人身自由自有人参保护令的保护
(宪法中有,希望别问我哪条,或说我是自创的理论.....)
因此,财产权相对而言即专注在“物的财产”之中,
但是为了社会长期安定与人类永续发展,
财产权所受的“社会化义务”远比其他权利多
也因此,就公共利益为限制原因的法律中,约束最多的是财产权
另一方面,言论自由的内涵,绝非在网络上打嘴砲,还包含其他表现自由,
如讲学、出版、集会游行等自由,这是自由权中最重要的一环!
按照m大的说法“侵犯财产权需要补偿,集会游行侵犯我的财产权,是违法的”,
那他人侵犯我言论自由,我是否可以主张该人应该给我补偿?
而政府利用“形式”合法的方式制定法律限制我们的权利,这是否是违法的法律?
法律本身是否可能违法?
会!因为违法不是违反具体成文法,而是违反法秩序所许可的
宪法优先于法律,而宪法明文规定保障人权,
因此未依宪法规定侵犯人权的法律,通通属于违反法秩序与宪政秩序的,
若政府本身违反宪政秩序,甚至违背法律,政府当然违法,合需多言?
我不断论述的概念很简单:
人权不只是生存权、自由权与财产权,
也并非基于啥狗屁“社会契约”就可以给予限制
所谓人权的保障,所要保障的是“身为人”的价值,
为了保障这些价值,因为政府也好,社会也好,须肯定某些权利是不可非法侵犯的,
而为了防止无限上纲法律限制,
导致人权最后反而被实际剥夺而空有人权保障的条文,
因此规定基于某些特定原因,政府可依合法的程序制定法律限制之,
但又为了防止政府滥用这些原因,因此产生了若干宪政原则,譬如比例原则
为了让些法律有其正当性,其决定的方法都然是能够反应多数的方法,
于是“多数决”成了最好的方
然而,多数决有可能过于草率或过度侵犯少数的权利,
因此产生“绝对多数”等不同的多数决模式,
但这样依然无法确切保障少数人或无参政权人的权利,
譬如同性恋与未成年儿童等,于是让若干权利得以“特别保障”
这是为了实现“身为人”的价值
而为了让自己得以生存,进而组织政府,而政府的正当性来自于多数人的接受,
因此才有了选举制度,但为了防止因无法时时选举而使政府滥权,
故制定宪法用来约束政府,但宪法无法时常变更,
因此才有宪政习惯与原则加以补充,防止宪法不敷时宜
宪法的目的是用以约束政府,而非让政府扩权,
因此才有了“以权力对抗权力,以野心制约野心”的制衡,
进而,有了分权的政府,都是为了保障人权与自由
也都是为了实现“身为人”的价值
之后,随着福利国家概念的发展,因此有了所谓的基本国策与制度性保障,
譬如社会安全机制、劳工团结权与罢工权、照顾老弱妇孺伤残的制度等,
甚至有了促进经济发展与维护景气安定的社会要求,
从而政府制定限制了若干权力的法律,但却是为了社会永续发展与照顾更多弱势
但也不是无限上纲限制人权,譬如言论自由、人身自由等,
而是让法院去衡平这些法律的适用,进而发生更多违宪审查的案件
在在显示是为了实现“身为人”的价值
人权不是拿来合理化自己自私、卑鄙、丑陋的欲望,
而是为了防止他人非法侵犯,以及为了社会和谐永续发展、民主价值得以伸张
因此,规范了必须具体保障的人权内容以及制定一套足以保障的程序
“身为人”就必须知道哪些东西是属于人所该珍惜的,
而政府说到底也是人的组织,不是死条文的规范,是“有机”的存在
社会契约只是解释人们之所以结合的原因与现象,而非真正的基础,
就好比家庭结合不是血缘而已而是感情,
一对没有感情甚至反目成仇的母子,就算其血缘再亲也不会共住一个屋簷下
一个契约的成立,也不是白纸黑字的发生,
而是双方当事人的“意思表示一致”,
发生冲突找第三人也是基于双方意思表示一致而约束彼此,
并非这第三人是否为政府,为有所不同,这应该是简单不过的道理
最后,我要说的是,
人权的核心价值不可侵犯,越是属于或为了实现人本身的价值,越不可侵犯,
人格与尊严是身为人最基本的,因此言论不得侵犯,
姑且不论刑法或民法的处罚,但属于可受公评又不在此限,这是衡平
财产权固然是人的权利之一,但当人为了社会生存目的行使言论自由,
甚至行使集会游行自由,此时财产权就该退让!
因为,谁知道将来自己会不会也沦为上街的一群呢?
倘若真要述说“社会契约”的存在,
我想“人性尊严的尊重与实现”,就是现在民主国家的社会共识