这几天趁空闲时写的
拉拉杂杂先谈一些～希望能收抛砖之效
1.违宪审查的标的
首先
违宪审查的主轴是“法律”违反宪法
而不是“法律的操作”违反宪法
因此，原则上公益原则是不会直接套用在法律层级上操作的
当然，在极端的情况中有可能出现例外
这种情况主要是指法律本身争议性太大
几乎到了求其合宪而不可得的地步
这时候，适用法律者可能会采取“合宪性解释”
来让这个争议法条不至于违宪、多少向立法权做出妥协
于是，在采用上述合宪性解释之时
就可能实际上直接引用宪法原则来解释法律
好比像你那样把公益原则套用在个案解释的作法
就有可能出现
但那不是严格意义上的违宪审查
这是原文中似乎没有弄清楚的地方
2.“立法目的”在法律解释中的运用
法律解释大致上是依照如下这样的规则：
有特别法依特别法
没特别法依普通法
没普通法依法律原则
没法律原则想办法找一个原则出来
生不出原则，最后不得已，只能放任法官，让他开启嘴砲造法模式
总之，大原则是：
不到最后关头，绝不轻言放任法官兼任立法委员
以上的解释规则
基本上是清楚的
即所谓的“法律没有规定”不能理解为“都更法没有规定”
在都更的案件中
都更法没有规定的事项，只代表“没有特别法”
下一步，我们还是要回归普通法规定
好比说，都更法没有规定什么是“地上权”、什么是“权利”、什么是“不动产”
我们并不会立即认为法官就可以开启嘴砲造法模式、
直接依照“都更法第一条的立法目的”，导出某种“有利于都更进行的定义”
这是不对的
以上那些概念因为民法有规定
正确的作法
就是直接回归民法的规定
换句话说，
即便都更法的立法目的在于促进都市更新（因此不免对财产权做出一定限制）
但当都更法欠缺规定之时
一律应该回到对私有财产的原则性保护
唯一的例外
就是当立法出现重大疏漏
即，若欠缺某一特别法规定、
导致回归适用原则性法律时将会使整个制度不能达成其目的
此时
例外允许法官“直接依据模糊的立法目的”缩小条文的解释范围
填补立法的疏漏
套用在文林苑个案
你不妨去想一下
法官“直接依据立法目的缩小‘通知’的解释范围为‘发信主义’”
的作法是否妥适？
立法目的会因为没有这个解释而无法达成？
法律上有无较为原则性的一般性作法可用（例如民法95条第一项）？
回归原则、回归保障私有财产较合理？
还是当作立法有重大疏漏的例外、开放法官当立法委员较合理？
3.“公益”此一概念在操作上的实益
宪法的确提到了公共利益
但公益是个很麻烦的概念
从概念史与现行操作的技术上来看
所谓的公共利益其实指向两件事：
一是设立民主原则（多数决）的内涵
二是界定民主原则（多数决）的边界
这两件事是拿来确保个案性（具体、特殊）事项不会被人民拿来表决
但以目前的释宪制度来说
公益原则只能是法律的失效条件、而不是生效条件
这是避免司法权过早介入立法权的流弊
当然，理论归理论，立法权尚未立法就先去询问司法权怎样立法比较好的情况
我国也不是没发生过
最近要修都更条例，也有这样的事发生
这些东西归结到最后，其实都与多数决有关
4.多数决
与我们现在刻板印象不同的是
其实所谓的多数决，也就是“少数服从多数”的公式
严格来说在理论上并不成立
或者应该说，它之所以可以成立、之所以合理，
是建筑在许多额外的前提上
如果离开了这些前提
多数决并没有一丝一毫的合理性
举例来说
我们怎么说明在文林苑案中
“一个 36比2”要比“七十二个 1比1”的模型更适合描述这个案件的状态？
（即多数决型态 vs 多数暴力型态）
显然就需要有一个能把大家“拉成一个共同体”的平台来合理化这一切
公益原则所扮演的就是这个平台
当你成为共同体的一部分
你就成为整体里面的部份
多数决不再是人数的累加
而成为“（共同体）自我决定”的型态
服从整体乃是“自己服从自己”，而不是“屈从他人”
这是多数决在理论上的合理性来源
如果不是因为有公益作为平台
千万人可用暴力迫使我屈服于他们的私益之下
但拔我一根毛都不能说合理
就好比你的五脏表决，最后4比1决定牺牲胃一样
其实他们没有在表决
表决只在你的唯一的大脑里
多数决原则大概就是这个意思
共同体会自己协调出对整体最佳的结论
重点就在于：
这个共同体是什么？
为什么是同一个人的五脏、而不是五个不相干的路人
5.如何成为共同体
法律上的共同体
大致上有三种要素
一个就是法律的通案性本身