※ 引述《juotung (想飞)》之铭言：
: 我的看法是这样的
: ※ 引述《cookie1216 (cookie)》之铭言：
: : “不能抗拒”的幽灵 ◎陈昭如(台湾大学法律学系副教授)
: : 有一个幽灵仍徘徊在司法体系中，一个“不能抗拒”的幽灵，一个要求女人性服从的幽
: : 灵。近日引发争议的女童性侵判决案，正说明了这幽灵的阴魂不散。1999年修正前旧《刑
: : 法》规定，必须要使用强暴胁迫的手段到达“不能抗拒”的程度才能构成强奸罪。这种立
: : 法表达了一种“典型强暴”的迷思，好像只有陌生人拿刀架在脖子上，被害人抵死不从才
: : 构成强暴。
: : 因此，性侵害的重点是物理性的强制与抗拒，被害人等同于被科以誓死抵抗的义务，其
: : 他不符合这种典型强暴的女性所受到的性侵害，就被当成是你情我愿的合意性交。
: ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
: 所谓的迷思，大概是：
: “大家都知道是这样，但没人知道它怎么来的，它其实也并不正确”
: 我觉得真正的迷思反而是陈教授的这一句话：
: “不符合这种典型强暴的女性所受到的性侵害，就被当成是你情我愿的合意性交。”
: 其实
: 不符合构成要件的行为
: 就只是不符合构成要件的行为（也表示不会受刑事制裁）
: 被判无罪，就只是无法判决有罪（理由可以千奇百怪）
: 并没有“若不是强奸，就是和奸”、或“判无罪，就是没作亏心事”这种东西
: 或许就是因为这种过度的引申
: 才使得一个客观的法律或刑事政策问题
: 无法被大众理性的讨论
: 因为他还牵涉到尊严与面子问题
这段说到重点了。陈教授的问题就在于，即使确有“不符合典型强暴且违反被害
人意愿”的性侵害（我认为是存在的），问题没有解决。我认为，至少还存在两
个问题。
从学理来看，即使受到压制，如果被害人仍有选择的余地，如果逃离或求救易如
反掌，让行为人背上妨害性自主的罪责，这样的评价是否正确，或是否公平？
这个问题还有诈欺罪版本：在假投资之名行诈骗之实的诈骗案件，如果行为人的
说词漏洞百出，被害人确实有所怀疑，查证也易如反掌（google一下就有了），
却又受到贪婪的驱使而遭到诈骗，我们还能说，被告施用诈术，使被害人“陷于
错误”吗？
如原po所说，由于尊严与面子，前者远比后者难以处理。最难的是，顶着女性主
义者强扣的沙文高帽，任何疑问都只有动辄得咎的份。
从司法实务来看，问题在于：在不符合典型强暴的妨害性自主罪下，被害人的意
愿如何遭受压制？换句话说，“性自主被遭受侵犯”的结果，要归责到什么样的
行为上？又应以何等证据证明之？
陈教授的答案似乎是：权力结构压制了被害人的意愿，从而，妨害性自主的结果
亦应归责于权力结构。身为史学研究者，我很愿意接受这个答案，但在刑法学上
，这有待商榷。
权力结构不是行为，而是客观存在的事实，如何成为归责的对象？即使得以如是
归责，如何证明行为人对权力结构的利用？该不会要从“被告身为男性”这件间
接事实推论而得吧？
同样的质疑，也可以套用到“法院对幼童心理外行”的批评。年幼的被害人不愿
或不能开口作证，当然不代表他同意，这谁都知道。但“违背意愿”仍须以积极
证据证之，而被害人的沉默，也同样不能用来证明其意愿遭受违逆。
陈教授该不会认为，考量到性关系中的权力结构，无罪推定原则跟证据裁判主义
是可以妥协的吧？对于这点，她保持沉默，我也不要自相矛盾地，以其沉默推定
其立场。但正因为她的沉默，陈教授的文章才会弥漫着举证责任倒置的味道。
: : 司法轻忽权力大小
: : 《刑法》学界一般将性侵害认为是“强制”与“性交”的结合犯，而典型强暴则必须包
: : 括典型强制的要素：以强暴胁迫的方法使人行无义务之事。然而这种看法轻忽了性侵害的
: : 本质。在性别不平等的社会中，性的强制常常不是诉诸物理性的强暴胁迫，而是利用实质
: : 上的地位不平等，透过男性主动与女性被动的性意识型态微妙操作来进行。特别是在占性
: : 侵害多数的熟识强暴案件中，被害人往往没有积极的抗拒行为，但是没有抵抗并不等于没
: : 有违反被害人的性意愿。因此1999年《刑法》修正从“不能抗拒”到“违反意愿”的转向
: : ，就是要试图扭转这种性别不平等的状态，正视性侵害中“强制”的本质乃是侵害性自主
: : 决定权。
: 陈教授的意思
: 大概就是说
: 性侵有很高的比例都是结构问题
: 简单的来说，就是
: 男人利用他在结构上的优势来进行性侵
: 而这种结构上的优势
: 无法被旧的构成要件捕捉
: 所以修法
: : 虽然修法删除了“不能抗拒”的文字，法官在认定是否违反当事人的意愿时，却仍然著
: : 重于当事人是否有机会抵抗而不抵抗、有抵抗为何不够尽力，因此使得“不能抗拒”成为
: : 一种“幽灵构成要件”。在性侵3岁女童案中，最高法院质疑女童在被插入之后哭喊疼痛
: : 不要的证词与验伤单，并不足以证明这究竟是“违反被害人意愿”，或者是“利用未满14
: : 岁之幼女懵懂不解人事，可以听任摆布之机会予以性交”；性侵6岁女童案中，高雄地院
: : 法官则认为“证人证述甲女并无抵抗被告的动作，……若甲女有意挣脱被告，被告应难以
: : 在未脱去甲女运动裤情形下，顺利将右手伸入甲女裤内而为犯行，可见被告辩称未以强暴
: : 、胁迫或其他违反甲女意愿之方法为本案性交，尚非无据”。这种将“未为抗拒”、“听
: : 任摆布”视为“没有违反意愿”的见解，完全忽视了性侵害乃是在权力关系不对等的条件
: : 下，对被害人性自主意愿的忽略、积极或消极的压制，不一定是强暴胁迫式的强制，当事
: : 人也不一定（甚至很难）积极反抗。这并非性侵女童案的特例，而是强制性交判决中常见
: : 的状况。
: 但陈教授似乎忽略了三个问题：
: 第一，“抗拒”，的确从构成要件中被拿掉，
: 但立法当时完全忽略了，
: 一个行为，即便不是构成要件行为，它一样可以被当作“构成要件行为的证据”
: 换句话说，“抗拒与否”的事实，在新法被当作“意愿”的证据资料
: 由于“抗拒与否”和“意愿”之间，并没有矛盾存在
: 因此，并不能说，抗拒被拿掉了就不能去讨论有无抗拒
: 亦不能排除，抗拒与否可能在某些案件中，具有关键性的意义
: 甚至可能是唯一的证明方法
: 修法当时的构想，并没有实现
: 第二，主观且抽象的要件“意愿”问题最大
: 与强制本质不合的问题就先不说了，陈教授看来并不认同这个部份
: 但这样一来不只被害人的意愿难以证明
: 更恐怖的是：“被告该如何知道被害人的意愿”？
: 如果被告（因未受抗拒而）误信被害人是同意的
: 能不能排除构成要件故意？
: 许多的性侵案件中
: 我们可以看到加害人主张“自己与对方是两情相悦的”
: 我想，这一点不见得全然都是脱罪之词
: 只是从来没有法官愿意采信、厘清这个说法
: 因为法官也并不善于分析性侵双方复杂的心理过程
: 结构问题更难
: 因为结构都是深植人心的
: 更难从客观的举动上看出强制的存在
: 第三，法官为什么不去考量权力关系的不对等？
: 嗯，我想，法官以227审判应该就算是有考量了
: 为什么一定要看221+222这一段？
: 如果是要强调权力关系的不对等，不只在女童性侵案件中有
: 而是在所有的性侵案件中都是常态
: 那我建议
: 不妨把“性自主”的观念整个拿掉
: 改以保障贞操、保障弱势的观点切入
: 会更加师出有名
: : 修法驱“强制”幽灵
: : 日前司法院将女童性侵案所引发的争议界定为“法条适用问题”，并且主张透过修法明
: : 订年龄限制来解决问题。而最高法院刚发布的刑事庭决议统一法律见解，则将7岁以上未
: : 满14岁的非合意性交、对未满7岁儿童的性交，全部认定为加重强制性交罪。司法院与最
: : 高法院两者的思考模式完全弄错了方向。修法所必须解决的，主要不是年龄问题，而是应
: : 该根本地厘清性侵害的强制概念。难道7岁以上的孩子、甚至成年人，不会发生没有抗拒
: : 行为，但仍违反其意愿的强迫性交吗？法院之所以会有这样性别盲目的见解，与现行性自
: : 主罪章的缺失有关。
: 我的看法是
: 问题不是“有没有这样的事”
: 而是“我们怎么知道它是这样的事”
: 这个决议是有许多问题
: 但是并不包括陈教授所说的这一个
: 因为“七岁以下都算”，并不表示“七岁以上都不算”
: 七岁以上，要说有，那得想办法证明它有
: : 由于1999年修法没有完全清除“典型强制”的遗绪，继续沿用“强制”、“乘机”、“
: : 利用权势”为性交的不当分类，因此使得意愿的认定产生了混淆的可能性。为了杜绝强制
: : 概念的争议，也为了真正保障平等的性自主权，根本之道是应该全面翻修妨害性自主罪章
: : ，彻底驱除典型强制的鬼魅，必须有当事人积极的同意，才算是没有违反意愿。如此，性
: : 自主的实践才能建立在真正的合意之上，而非一方的强制与她方的臣服。
: : 2010年09月15日苹果日报
: : 文章连结:
: : http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/32814028/IssueID/20100915
: 除非修法能把强制性交的构成要件行为
: 与“抗拒与否”的存在发生经验上或论理上的矛盾
: 否则要清除所谓“典型强制”的遗绪
: 我看很难