我的看法是这样的
※ 引述《cookie1216 (cookie)》之铭言：
: “不能抗拒”的幽灵 ◎陈昭如(台湾大学法律学系副教授)
: 有一个幽灵仍徘徊在司法体系中，一个“不能抗拒”的幽灵，一个要求女人性服从的幽
: 灵。近日引发争议的女童性侵判决案，正说明了这幽灵的阴魂不散。1999年修正前旧《刑
: 法》规定，必须要使用强暴胁迫的手段到达“不能抗拒”的程度才能构成强奸罪。这种立
: 法表达了一种“典型强暴”的迷思，好像只有陌生人拿刀架在脖子上，被害人抵死不从才
: 构成强暴。
: 因此，性侵害的重点是物理性的强制与抗拒，被害人等同于被科以誓死抵抗的义务，其
: 他不符合这种典型强暴的女性所受到的性侵害，就被当成是你情我愿的合意性交。
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所谓的迷思，大概是：
“大家都知道是这样，但没人知道它怎么来的，它其实也并不正确”
我觉得真正的迷思反而是陈教授的这一句话：
“不符合这种典型强暴的女性所受到的性侵害，就被当成是你情我愿的合意性交。”
其实
不符合构成要件的行为
就只是不符合构成要件的行为（也表示不会受刑事制裁）
被判无罪，就只是无法判决有罪（理由可以千奇百怪）
并没有“若不是强奸，就是和奸”、或“判无罪，就是没作亏心事”这种东西
或许就是因为这种过度的引申
才使得一个客观的法律或刑事政策问题
无法被大众理性的讨论
因为他还牵涉到尊严与面子问题
: 司法轻忽权力大小
: 《刑法》学界一般将性侵害认为是“强制”与“性交”的结合犯，而典型强暴则必须包
: 括典型强制的要素：以强暴胁迫的方法使人行无义务之事。然而这种看法轻忽了性侵害的
: 本质。在性别不平等的社会中，性的强制常常不是诉诸物理性的强暴胁迫，而是利用实质
: 上的地位不平等，透过男性主动与女性被动的性意识型态微妙操作来进行。特别是在占性
: 侵害多数的熟识强暴案件中，被害人往往没有积极的抗拒行为，但是没有抵抗并不等于没
: 有违反被害人的性意愿。因此1999年《刑法》修正从“不能抗拒”到“违反意愿”的转向
: ，就是要试图扭转这种性别不平等的状态，正视性侵害中“强制”的本质乃是侵害性自主
: 决定权。
陈教授的意思
大概就是说
性侵有很高的比例都是结构问题
简单的来说，就是
男人利用他在结构上的优势来进行性侵
而这种结构上的优势
无法被旧的构成要件捕捉
所以修法
: 虽然修法删除了“不能抗拒”的文字，法官在认定是否违反当事人的意愿时，却仍然著
: 重于当事人是否有机会抵抗而不抵抗、有抵抗为何不够尽力，因此使得“不能抗拒”成为
: 一种“幽灵构成要件”。在性侵3岁女童案中，最高法院质疑女童在被插入之后哭喊疼痛
: 不要的证词与验伤单，并不足以证明这究竟是“违反被害人意愿”，或者是“利用未满14
: 岁之幼女懵懂不解人事，可以听任摆布之机会予以性交”；性侵6岁女童案中，高雄地院
: 法官则认为“证人证述甲女并无抵抗被告的动作，……若甲女有意挣脱被告，被告应难以
: 在未脱去甲女运动裤情形下，顺利将右手伸入甲女裤内而为犯行，可见被告辩称未以强暴
: 、胁迫或其他违反甲女意愿之方法为本案性交，尚非无据”。这种将“未为抗拒”、“听
: 任摆布”视为“没有违反意愿”的见解，完全忽视了性侵害乃是在权力关系不对等的条件
: 下，对被害人性自主意愿的忽略、积极或消极的压制，不一定是强暴胁迫式的强制，当事
: 人也不一定（甚至很难）积极反抗。这并非性侵女童案的特例，而是强制性交判决中常见
: 的状况。
但陈教授似乎忽略了三个问题：
第一，“抗拒”，的确从构成要件中被拿掉，
但立法当时完全忽略了，
一个行为，即便不是构成要件行为，它一样可以被当作“构成要件行为的证据”
换句话说，“抗拒与否”的事实，在新法被当作“意愿”的证据资料
由于“抗拒与否”和“意愿”之间，并没有矛盾存在
因此，并不能说，抗拒被拿掉了就不能去讨论有无抗拒
亦不能排除，抗拒与否可能在某些案件中，具有关键性的意义
甚至可能是唯一的证明方法
修法当时的构想，并没有实现
第二，主观且抽象的要件“意愿”问题最大
与强制本质不合的问题就先不说了，陈教授看来并不认同这个部份
但这样一来不只被害人的意愿难以证明
更恐怖的是：“被告该如何知道被害人的意愿”？
如果被告（因未受抗拒而）误信被害人是同意的
能不能排除构成要件故意？
许多的性侵案件中
我们可以看到加害人主张“自己与对方是两情相悦的”
我想，这一点不见得全然都是脱罪之词
只是从来没有法官愿意采信、厘清这个说法
因为法官也并不善于分析性侵双方复杂的心理过程
结构问题更难
因为结构都是深植人心的
更难从客观的举动上看出强制的存在
第三，法官为什么不去考量权力关系的不对等？
嗯，我想，法官以227审判应该就算是有考量了
为什么一定要看221+222这一段？
如果是要强调权力关系的不对等，不只在女童性侵案件中有
而是在所有的性侵案件中都是常态
那我建议
不妨把“性自主”的观念整个拿掉
改以保障贞操、保障弱势的观点切入
会更加师出有名
: 修法驱“强制”幽灵
: 日前司法院将女童性侵案所引发的争议界定为“法条适用问题”，并且主张透过修法明
: 订年龄限制来解决问题。而最高法院刚发布的刑事庭决议统一法律见解，则将7岁以上未
: 满14岁的非合意性交、对未满7岁儿童的性交，全部认定为加重强制性交罪。司法院与最
: 高法院两者的思考模式完全弄错了方向。修法所必须解决的，主要不是年龄问题，而是应
: 该根本地厘清性侵害的强制概念。难道7岁以上的孩子、甚至成年人，不会发生没有抗拒
: 行为，但仍违反其意愿的强迫性交吗？法院之所以会有这样性别盲目的见解，与现行性自
: 主罪章的缺失有关。
我的看法是
问题不是“有没有这样的事”
而是“我们怎么知道它是这样的事”
这个决议是有许多问题
但是并不包括陈教授所说的这一个
因为“七岁以下都算”，并不表示“七岁以上都不算”
七岁以上，要说有，那得想办法证明它有
: 由于1999年修法没有完全清除“典型强制”的遗绪，继续沿用“强制”、“乘机”、“
: 利用权势”为性交的不当分类，因此使得意愿的认定产生了混淆的可能性。为了杜绝强制
: 概念的争议，也为了真正保障平等的性自主权，根本之道是应该全面翻修妨害性自主罪章
: ，彻底驱除典型强制的鬼魅，必须有当事人积极的同意，才算是没有违反意愿。如此，性
: 自主的实践才能建立在真正的合意之上，而非一方的强制与她方的臣服。
: 2010年09月15日苹果日报
: 文章连结:
: http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/32814028/IssueID/20100915
除非修法能把强制性交的构成要件行为
与“抗拒与否”的存在发生经验上或论理上的矛盾
否则要清除所谓“典型强制”的遗绪
我看很难