※ [本文转录自 Salary 看板 #1S2I7gAa ]
作者: workforce (劳动力量) 看板: Salary
标题: [心得] “职前训练”期间雇主要给薪吗？
时间: Thu Dec 6 21:19:33 2018
图文网志好读版：
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大家记不记得我们曾在先前的文章“到底实习生该不该有薪水呢？建教生、技术生与产学合作又有什么不同呢？”提过这些不同名称的实习生，但无论是哪种类型，一致的概念都是希望能培养这些新鲜人的工作能力与技术，也就是我们今天想谈的“职前训练”的概念。不同的产业或职务，所需要的技能与知识也会有很大的差异，这也会决定该职务是否需要实施职前训练与训练期间的长短，但若雇主与员工之间因为对于“职前训练”有不一样的认知时，又该如何评价与认定呢？今天我们就从法令的角度来讨论这个议题吧！
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职前训练期间到底该不该支薪，取决于该段期间劳资双方是否已经缔结了劳基法第2条第6款所称的“劳雇关系”，一旦双方具有雇主与劳工的从属性质，则该期间雇主当然就必须遵守所有劳动法令的规定，依法发给不低于基本工资的薪资、投保劳健保并注意其他法令课予雇主的义务。对老板们来说，被认定为劳雇关系后所要付出的成本是远大于非劳雇关系的。
但事情如果有这么简单，就不值得我们撰写一篇文章来讨论了。
对于许多雇主而言，在接受职前训练期间的员工们是不具有产值的，因此老板们多会主张该期间双方并非为劳雇关系，而应该等到训练期间结束，员工已经具备基本的工作能力后才能算是劳雇关系的开始。有关这样的论述，我们也可以参照劳委会在81年的函释看出端倪。
行政院劳工委员会81年1月6日（81）台劳动二字第33866号函：
“雇主强制劳工参加与业务颇具关连性之教育训练，其训练时间应计入工作时间。惟因训练时间之劳务给付情况与一般工作时间不同，其给与可由劳雇双方另予议定。又训练时间与工作时间合计如逾劳动基准法所订正常工时，应依同法第24条规定计给劳工延长工时工资。”
虽然该函释主要是在解释在职训练期间的工时认定疑义，但因其中提到了“因训练时间之劳务给付情况与一般工作时间不同，其给与可由劳雇双方另予议定”，白话点就是教育训练期间毕竟与平常上班的情况不同，因此要老板付一样的薪水好像说不太过去，所以劳资双方可以另外谈看看训练期间的津贴。
然而，站在劳方的立场，若经过了层层面试与考核后，好不容易应征上了一个工作，然后被告知要再经过一段时间的职前训练才能上工，该期间没有薪资也不投保，更没有其他劳动法令所保障的权利，这样难道就合理吗？
我们再来看一段最常被引用的最高法院判决作为参考：
最高法院98年度台上字第1276号民事判决：
“按民法第482条规定：称雇佣者，谓当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报酬之契约。
而劳动基准法所规定之劳动契约，乃当事人之一方，在从属于他方之关系下，提供职业上之劳动力，由他方给付报酬之契约。
换言之，受雇人于劳动契约有效期限内，有为雇主提供劳务之义务。倘该劳务之性质，必须经特殊训练及格后始能提供，
雇用人为将来能由特定受雇人提供该当之劳务，方为职前必要之训练，则于训练期间内受雇人既无提供劳务之可能性，除非契约有特别约定外
，即难谓于职前训练期间，双方间已有劳动契约关系存在。”
解析一下该判决的意旨，职前训练期间是否已为“劳雇关系”，除了要看该期间受训者是否已有在提供劳务，还得看该工作的性质是否具有特殊性，如果是必须经过训练后才能具备提供劳务的能力，那在完成训练以前（也就是训练期间）劳方根本没办法工作，自然就与一般的劳动契约性质不同。
以该判决的案例培训机师来说，法院认为机师在受训期间根本没有可以履行劳动契约所约定工作的能力（也就是实际开飞机载客），那么在训练期间，培训机师与该公司之间难谓已缔结了劳雇关系。
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综合以上，当雇主主张劳工到职前要接受一定期间的职前训练，我们建议可用以下几点来供劳资双方审视约定是否合理：
一、事前约定：无论是在面试或到职前，雇主如果要约定职前训练，就应该要明确地让劳方知道工作内容、训练期间、训练时间与地点、训练津贴等条件，而且最好以书面方式约定，例如在协议书、招募广告或劳动契约等载明前述内容，除了可以让劳方在训练前有充分的资讯选择是否要接受该条件，也能避免日后产生争议时无凭无据。
二、工作性质：如上述的判决所载，工作内容客观来说必须是具有专业性或特殊性，且必定要经过雇主培训后才能胜任的工作，雇主才能主张在职前训练期间因为劳工没有提供劳务的可能性，而尚未缔结劳雇关系。反之，如果工作内容无须经过训练便可由劳工胜任，但又要求劳工须参加职前训练，这时候可能就会产生很大的争议了。
题外话，通常需要经过职前训练后才能上工的职务，雇主还会另外与劳工约定最低服务年限或竞业禁止条款，而这些约定是否有效在法令上都已经有订出相关的原则，劳资双方在约定时也应参考劳基法的各项规定。
三、退场机制：若职前训练期间并非劳雇关系，这时候可能就会牵涉到训练期间费用的赔偿问题，如果是可归责于受训者的事由导致训练期间提前结束，则训练费用是否应由受训者负担呢？若基于“无损害即无赔偿之法理”，应先视雇主为劳工进行专业技术培训之期间及成本，判断因提前结束训练导致雇主受到的损失有多少，雇主才能据以求偿，当然，这种求偿的金额很难有一定的标准，通常都是有争议发生时才会由第三方来客观判断了。
另一方面来说，若是归责于雇主的事由导致劳方提前结束训练，如果要请求训练津贴或车马费，也是得举证因该事由受到多少的损失，才有请求的基础。