管见以为,本例涉及了:
(一)保证人地位
(二)构成要件效力范围
首先,过失伤害可以是一个
创造保证人地位的危险前行为,
但过失致死不行。
所以当发生一个死亡结果,
而我们从
最接近法益侵害的行为开始寻找,
并且选择“不作为”检讨时,
就已经注定了
不可能再去检讨过失致死。
但这样的讲法其实并不精确,
因为“过失伤害”或“过失致死”
都是“罪名”,
通常是经由我们的涵摄,
才把某个“结果”
归责于某个“行为”。
所以,的确,
我们检讨成立不作为杀人罪后,
还是可以回头讨论过失致死罪。
然而,行为人的过失行为虽然
制造并实现了法所不容许的风险,
但既然刑法以“危险前行为”
建立保证人地位,
并将死亡结果归责于不作为,
我们就不应再回溯追究“过失致死罪”,
因为逻辑上一个“过失致死行为”不会是“危险前行为”,
而且,当死亡结果已可归责于后来的行为时,应当禁止回溯归责于先前过失行为,否则会
有重复评价的问题。
准此,“过失致死罪”的规范保护目的不及于本例这种可归责于后行为的情形,
亦即,本例的过失行为,
不在过失致死罪的构成要件效力范围内,阻却归责。
不过,该过失行为仍可且应成立过失伤害罪。
一来它仍在构成要件效力范围内,
二来它是危险前行为的成立基础。