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构想与表达的合一论
经由以上的解说，“构想”与“表达”的法律分野有极大的辩论空间，则似乎需要一些判
断的指南。第一个大问题则是构想和其表达方式根本无法分歧的可能，即“构想”就是“
表达”。
创新的“构想与表达分歧”权威案例是与电脑技术有关。早期的大型电脑是使用所谓的“
电脑打卡”（computer punch cards）来输入电脑程式，即程式撰写是要先在一台“打卡
机”将程式的指令打成打卡上的小孔洞，每一洞是代表一个位元（bit），每一行的孔洞
排列分布是构成一个字节（byte），而孔洞分布是一个电脑指令。整个一堆的数百张电
脑打卡组就是构成一个电脑程式。这一堆打卡组接着是输入接连电脑的一台打卡读取器（
card reader），而程式如此可以在电脑运作。读取器最早的设计是利用能穿通打卡上的
洞口之一笔毛刷，即毛刷若能传洞，它就能触及置放在下方的滚筒，而因为能接触就会通
电，而打卡就被电脑读取。如此看似极原始的机械性处理，尔后就是改用光电感应器来侦
查各行的孔洞分布。
美国Synercom公司所设计的特制工程师专用电脑打卡，被University Computing公司，在
未取得Synercom的允许之下，借由其特别设计的读取器，即能读取Synercom的特制专用电
脑打卡。Synercom则控告University Computing著作权侵害，而地方法庭依据电脑打卡的
物件与其表达方式无法区别，即其构想和表达方式为“合一”性，故判决电脑打卡本身无
著作权适格，因而著作权侵害的指控不成立。
请读者想一想，那张电脑打卡物件本身与其表达方式要如何分歧？电脑打卡的物件以及其
涵盖的构想和其表达方式既无法分歧，则代表二者合而为一，即著作权法理称之为“合一
论”（merger doctrine）。因为无法分辨，电脑打卡本身以及其涵盖的设计就不得视为
一种“表达”，故无著作权保护的适格。
构想的表达是受著作权保护，我们将来会发现此“表达”的诠释是著作权法理演变的主题
，即权利的缩小或其延伸是基于“表达”的意义和含量，而问题的解决会牵涉若干现代科
技的“著作”，和传统著作的新传输和散布技术，是否应该在著作权保护的范畴。
著作权的主要法理问题，即一个构想所涵盖的无形知识和智慧的分量是否能以传统的“资
产”看待和处理，不免会牵涉个人行为和社会的新典范，以及新科技产品和传统产业的直
接冲突。
中华民国著作权法对“表达”的定义（第10-1条款）是：
依本法取得之著作权，其保护仅及于该著作之表达，而不及于其所表达之思想、程序、制
程、系统、操作方法、概念、原理、发现
此法是以除外的方式定义“表达”，而是在排除专利所保护的“构想”及具实用性的“程
序、制程、系统、操作方法”，和根本不受任何智权保护的思想、原理、和发现”。我们
会发现，此定义将来会遭遇新案例的严苛挑战。
在研究著作权相关的案例，我们仍然要采取一般的法律处理，即状况事实的传统法律分析
之外，著作权案例尤其要考虑公共政策、经济效益、和国家的工业政策。
上课笔记的著作权
（试题）
在上课老师讲的课程若被录影，老师应该持有其讲课的著作权无疑，但是同学所记下的课
程笔记，第一、有没有著作权？第二，若有，是谁的著作权呢？
第一个问题比较容易分析，笔记是记载老师的原创，学生的笔记是记载老师的课程表达，
媒体物就是笔记本，著作权的要件齐全，笔记无疑是具有著作权适格！但是，第二个问题
就不简单，笔记本里所记载的课程笔记，究竟是谁的著作权呢？是老师的，或是记笔记的
学生呢？。
著作权的第三要件—著作必须定在一个实质的媒体物
取得著作权的基本条件是相关著作必需以，
原创之表达定在一个实质的媒体物
An original work of expression fixed in a tangible medium
除以上所述的文学著作之外，譬如音乐，只要不是抄袭他人的作品，就是符合著作权的原
创要件，而作曲人以纸本（或电脑内存），所记载的音符是他歌曲的表达（expression
）。但歌曲原本的音符之外，歌曲的“编曲”（musical arrangement）和其表演（
performance），因为是编曲人和表演人各自的表达，若并非抄袭他人，且是符合获得着
作权的前两个要件。
说到作曲人的音符纸本，也就是牵涉获得著作权的第三要件，即“定在一个实质的媒体物
”。歌曲若仅是隐藏在作曲人的脑袋，没有人能欣赏他的作品，遑论有人来编曲或表演。
当然可由口头上的传达，但使用实质的媒体物来传输文化作品好像就是原始和文明人一个
重要的区隔。
著作权的第三要件，“定在一个实质的媒体物”，听起来不免是一番艰涩的法律用语，其
中的道理却很简单。除音乐的歌谱之外，更为明显的两个例子是，凡高的《花瓶与十二向
日葵》和徐悲鸿的《奔马图》，两位伟大的画家在脑海里已经形成拟表达的影像，但当时
若没有彩油及帆布，和墨水及宣纸，他们心想的影像就无法成为人文历史两副重要的文化
资产。
原创作品的表达只要完成，且定在一个实质的媒体物，就有著作权的适格，著作权之赋予
，不以作品的内含艺术或文化价值为由，即任何作品，只要符合著作权的三个要件就会受
著作权的保护。
著作权法为什么不视作品的艺术或文化价值为获得权利的要件呢？举例而说，施特劳斯如
今广受欢迎的华尔兹作曲，当时以巴哈和贝多芬的交响曲为典范，被保守的古典音乐评论
家批评为毫无音乐价值的垃圾。这就证明了，文化的品味会随着时间而改变，即昏迷于当
时文化处境的人可以评论，但是他们不得裁决若干作品是否有文化价值，法律亦然，必须
避免做任何相关“价值”的裁决。
现代的著作权法是印证这个道理，即法律不应该含有过去台湾著作权法曾经用的，“为保
护著作人的有价值著作…”或“调和社会公共利益且促进国家文化发展…”等类似的法规
用语。亦即，如此的字眼，纵使出于促进文化的善意，是将法律权利之赋予成为政府和司
法的武断判断，即著作权的获得是取决于某政府官员或法官对“价值”的个人意见，或官
方的政治宣传，或最糟糕的可能，造成收贿官员的无穷发财机会。
为避免个人的爱好、成见、或政治理念，成为判断著作权适格的因素，获得著作权的程序
必须客观且容易执行；而实务上，最容易执行的是著作权之赋予是完全无关著作的价值考
量，著作只要完成，著作权就成立。社会民众则会愿意利用法律程序来取得应得的权利，
即程序不应该是取得权利的障碍，而法律则可对社会的文化发展有贡献，且纠纷会在文明
的法庭解决，而非由个人手段执行。
电子时代的实质媒体物
然而以现代储存和传输的技术言之，“定在一个实质的媒体物”，是否过期思考逻辑的产
物呢？著作权早期，只有纸本和帆布的媒体物，之后就有照相机、唱片、录音带、录影带
，和越来越普遍使用的各种数位存取装置，一直到现今云端（cloud）和大资料（big
data）的巨大服务器群储存。
这些实质的媒体物，与早期的媒体物的性质完全不一样，除容量的千万亿倍增强之外，不
同于帆布及宣纸，眼看储存的装置本身，也无法辨识其中所储存的表达。即运用硬盘中的
磁性、随身内存中的电子，或网络的空中传讯和巨大服务器的储存必须搭配电脑的处理
器和一台显示器或打印机，才能展现著作人的表达，而供社会大众欣赏。
但目前的著作权案例，已经确认电脑程式的目的码（object code）、电脑本身的操作系
统（operating systems），甚至应用程式接口（application program interface）和资
料库（databases）本身均具著作权适格，尽管人类无法以肉眼在装置上看得见其中著作
的表达。[注二]
依此逻辑，我们脑筋里的表达意识，也应该具有著作权适格。即脑袋中的神经所组成的著
作，加上化学的讯号传送到手指和所控制在纸本或布上的运作，整合就构成著作的表达。
譬如一幅画的表达意识，在脑海里也应该可视为一个如内存中的数位影像，而如此，人
（甚至于动物）的脑筋，如同电脑内存一样，也是一个实质的媒体物，而与没有搭配显
示器一般，该幅画就应该有著作权。
结论不免是脑筋也可构成著作权的实质媒体物，而脑海中的“智性影像”（mental image
）应该可以获得著作权，这又是电脑扰乱著作权法的另一范例。在近代著作权的历史，我
们往后就会看到电脑技术会是著作权法演变的催化剂。(3186字；图2)