你说的一件事情很有道理 重要的事情其实是在治理 或者扩张一点说统治
但你可能太限缩了治理的范围 司法制度其实也是治理的一环
传统中国的操作方式其实就是治理优先 程序其次 理论最后
当然他们治理的目标不见得是让被治理的人高兴或是为了符合正义 这是另一个问题
重点在于就算司法的运作程序无懈可击 学说上各方见解一致
若反而造成扰乱统治的效果 最后也是法律学者和司法官员判爽的而已
现代比较有水准的讲法说司法权有时候要自我抑制 以维护国民对它的信任
或者说法治国不能弄成法官国 让司法权侵蚀甚至取代政治过程
又或者说司法权并非国民总意的代表 只能乖乖当法律的嘴巴
解释的方法容有不同 其实这里面的实践智慧是一致的 这是一个面向
反过来说 另一个面向则是当统治权威不稳定的时候
就算司法的运作程序无懈可击 学说上各方见解一致 判决也不会被接受
更何况批评这些判决的媒体也好大众也好
在台湾的例子中经常对案件事实不求甚解 媒体下标题时已经活用春秋笔法
置入了它们对案件的法律上评价
就近取譬 2004年的选举诉讼就是再好不过的例子 之前推文讲的李昌钰也是
拖得这么长无非是要讲 台湾的司法不是没问题 问题很多
但针对台湾司法制度的批评 往往不见得是冲著制度好坏来
而是在反映 1. 长久的文化习惯 这个大家都晓得 虽然还是常忽略
2. 统治权力的正当性缺乏 要说是国家认同不一致也行 要说是合法性危机也行
用个比较俗又可能太化约的说法: 法院好烂! 恐龙法官! 马英九下台!
马英九三个字要换成任何执政者的名字都可以 用马的名字只是因为他是现任
这个部分先到此打住
其次 其实你没有很成功地处理掉对全知法官的期待和法治国家的冲突
因为你的说法里面还是在追求"根本解决" 这个期待走到底必定和法治国发生冲突
传统中国法的文化就是重视这种所谓根本解决 不讲究既判力 事实上可以无限上诉
我不是要暗示这和现在最高法院的做法有什么关系 (或许真的有)
但台湾的最高法院 相较于其他比较上轨道国家的终审法院 负的责任真的很轻
有时候以法律审之名行事实审之实 针对法律上争点又没种自为判决
制度上也没有再次发回之后强制高等法院遵守的管道
这种现实的确是有助于"根本解决" 务必要把案子查个清楚 没有任何遗漏
然而民事的也就罢了 刑事的一开始蒐证调查起诉不小心的话
从法院这边要做什么补救都是非常困难的 这个爱看CSI的大众其实都懂
西方国家也不是一开始就发现有既判力这个东西
所谓的程序正义坦白说跟神学也没有什么关系
宗教审判用的纠问制就是受了十几年神学教育的人搞出来的 好像没有比较伟大
只不过因为他们极度保守 操作法定诉讼程式就跟宗教仪式一样 一个口令一个动作
以致于Maitland到20世纪初期还感叹道
1820年代才废止的诉讼形式(forms of action)虽然早已被埋葬
却仍然从他们的坟墓当中支配现代人
这种诉讼实务的保守性
其实跟具有身分特权的法曹职业团体长期存在这个社会现实脱不了关系
这些人都不是什么善男信女 大多数都很市侩 没有什么伟大的理念
但是他们在自己的行会里面不断传承实务的操作方式
以致于最后不这样子办根本无法诉讼 这是一个漫长的过程 但其实说来很无聊
这并不是说西方人不重视根本解决 但也不等于西方制度较有利于根本解决
对欧洲每个时代每个地区诉讼档案的研究都一再显现类似的现象:
进入诉讼的案件必定少于实际发生的违法案件 (即使现代也是这样)
进入诉讼的案件最后走到判决的不到两成 大多数都中途叫价之后达成和解
最后有确定判决的案件 一再出现减免刑罚的请求和回应 绝少照判决执行完毕
有没有感觉其实无分东西南北 古今中外 人都一样乡愿?
争端根本解决固然是一个维持社会安定的手段 其实逼当事人吞下去也是
教当事人去跟上帝祈祷也是 当然 吃案也是
西方法官吃案胃口大到法国民法典要破天荒地以刑事责任制裁拒绝裁判的法官
传统中国法的大老爷为何重视地方平静甚于消弭诉讼?
当你有实力快速又经济地压住纠纷时 如何会有拖长诉讼程序 追求解决问题的诱因?
而就算诉讼程序圆满结束 无法执行更是个常见的棘手问题
这包括败诉一方没财产或者早就跑路 (也因此早就有缺席判决 对人偶执刑的程序)
总结来说 你的"争端没有解决会导致社会不稳定"是一个有点一厢情愿的滑坡论证
虽然那是理论上说得通 但未免也太低估古代社会煮河蟹和杀人灭口的功夫
拉回来诉讼实务的保守性这里 如果甘冒简化的风险
要找一个传统中国与西方法治主义间决定性的差异点 应该说是既判力
程序走完就不准再来一遍 一事不再理 而且要紧的不在于理论上如何解释它
而在于各地的统治者和法曹阶层如何长期地紧抓这个可以减少他们工作的法宝
让无数当事人吞过无数次他们可能仍然不满意的判决之后被驯化
热爱拦轿申冤 千里上访的传统中国法律文化固然是不怎么守法
乐观或天兵一点讲 还蛮有活力的 就算现任君主任内没办法 下一个君主上来再闹
所以不仅是期待法官全知 批评法官这个不知那个不知 会隐隐导向期待包青天
追求"彻底解决争端"也是
要拥抱西方式的法治 包括要吞下程序走完之后那些苦涩的未决点
打个比方 至今没有足够的证据显示陪审制比职业法官独任更利于解决争端
(这也可能根本是个无法操作的研究命题) 但当制度面把上诉堵死
支持制度的统治权威稳固时 要当事人吞 当事人也就只能吞下去了 不然要怎样?
说了这么多 希望主旨已经明显:
审判究竟是由职业法官垄断 专家参审 乃至于陪审 彼此间没有什么决定性的优劣
事实上台湾法官恐怕是远比社会大众更清楚自己不知道的事情很多
各种案件事实涉及专业性的纠纷 法官比当事人还乐意找鉴定人鉴定
还不乏一个案子针对不同环节鉴定五六次 牵涉数十个专家的
在意见没有冲突的情况下 由于法官通常倾向于接受鉴定意见
实质上已经达成若干程度的专家参审
然而这里问题就来了 讲得比较哲学一点 真理是生产出来的 不是躺在那边等人发现的
或者拿美国法庭剧那种夸张的呈现来讲 专家是可以被挑战和质疑的
而且很不幸地是 即使对造不挑战不打击他们 很多专家彼此之间也没办法达成共识
鉴定费拿走了 当事人付钱让他们在饭店吃大餐 结果鉴定出来五说并陈
皮球踢回去给法官 为何会这样呢? 两个字 立场 鉴定人也会顾虑推荐他的当事人
那我们由法院随机抽一个中立 不是当事人推荐的专家来参审好不好?
谁确定抽出来的是该专门领域人人服气的专家? 如何确定他没有利益冲突?
解决这个问题的方式就是集体化 也就是个人的匿名化与无责化
讲白一点也就是由各个专门领域的行会自己关起门来处理
法官反正也不能判断这些专家讲的是对是错 无论以参审人或鉴定人形式进入程序
比较显著的意义恐怕就是多拉点人背书 很难看出能更彻底解决纷争的决定性优点
此外 当大家很喜欢泛泛论说法官欠缺社会经验 希望有社会经验的人去当法官时
似乎也不怎么认真地想过要怎么样的社会经验才够格当法官
更何况每个人的历练与体验高度个别化
严格一点说 没历练过的事情永远比历练过的多
如果我们把标准放宽到"相对历练较多" 或许只有70岁以上的人可以当法官
然而这种讲爽的很容易 稍微一想就会发现丝毫禁不起考验
年纪大经验丰富可以是当好法官的条件
也可以是个性定型 顽固守旧 因循苟且 迂腐酱缸 跟不上时代的原因
试问哪一个人类社会在不同年龄层之间没有代沟?
更具体一点讲 台湾社会的不同年龄层间难道没有代沟?
如果我们不能接受让某一个年龄层的价值与世界观压倒其他人的价值与世界观
我们要如何合理化这个年龄层比其他人更有资格裁判所有人?
讲得更绝一点 根本就没有什么无分族群 家庭 社会经济位置的普遍社会经验
是让人可以学够了之后就去当法官的 如果有这种经验 麻烦告诉我 我也想学
当然我也完全同意你的看法 经验累积可望使法官更为睿智 当然也有例外
但我们也不能否认 现制上要让法官能独任审判 也是经过相当时间的历练的
媒体的批评似乎不认为这一点重要 而是强调"考上时太年轻 再怎么历练也没救"
最后 我们讲的多样性是两件事
你讲的多样性在现代社会只是换个型态存在
人类社会至今还没有出现过
可以单纯仅靠一种国家力量垄断并加以标准化的法规来处理纠纷的情形
而我要讲的是社会和人生的多样性和三个必然性碰撞下的困境
首先司法制度注定是不完美沟通情境 无法让所有人都讲到爽快才结案
再者这个职能对于所有政治权力都不可或缺 一定要判决
最后担任审判的个人或团体必定知识和经验有限
这使得法律的运作总是倾向于将社会和人生的多面性抽象掉
以此让法官履行有案必判的义务
反复确认统治权力维护着一条一般性的纷争解决管道 安定性是在这一点
不是俗称的法安定性
※ 引述《Augusta (十年一觉扬州梦)》之铭言：
: : → Augusta:职业法官的专业性在解释法律，至于判断与评价事实的洞见只 04/04 20:22
: : → Augusta:能靠经验累积能否产生睿智。所以当法官还是要有些社会历练 04/04 20:23
: : → Augusta:再来当会比较好，但社会经验丰富或资深又并不必然就睿智， 04/04 20:26
: : → Augusta:那真的是看天份了...不然也不会有些高院最高院判决...... 04/04 20:28
: : → camouflage:真相不是关键问题 重点是要决断 事情有个了结 04/05 01:10
: : → camouflage:吊诡的地方就是所以需要决断的事情 本身是不可决断的 04/05 01:11
: : → camouflage:没有法院这种外在的强制力介入纠纷就会一直继续下去 04/05 01:12
: : → camouflage:其实类似的问题具体而微就跟男女朋友分手谁对谁错一样 04/05 01:12
: : → camouflage:哪些导致分手的事情具体情状怎样不重要 重要是分或不分 04/05 01:14
: : → AndrewPublic:我以为评价事实部分除了法官自己的经验(这实在太不可 04/06 09:54
: : → AndrewPublic:靠了)可能还可以靠法院组织上设计一些为专门案件(比 04/06 09:55
: : → AndrewPublic:如说,家暴)专门蒐集事实证据的人来补充法官的不足 04/06 09:55
: : → camouflage:楼上看李昌钰参与过的几个台湾案件 他"下场"如何? 04/09 13:47
: : → camouflage:又要法治国家又要全知通灵的包青天 这是潜在自相矛盾的 04/09 13:48
: : → camouflage:所有的专家都靠资讯不对称享有若干优势 用这些人的优势 04/09 13:49
: : → camouflage:来瓜分甚至取代法官 差不多等于直接叫他们当法官了 但 04/09 13:50
: : → camouflage:问题还是一样的 人生复杂社会多样 司法制度必须抑制多 04/09 13:51
: : → camouflage:样性换取安定性 在不完美的状态下结案定谳 法官无法全 04/09 13:52
: : → camouflage:知与其说是问题 不如应该说是制度设计的前提 亦即 废话 04/09 13:52
: 真相的确不是唯一重要的，
: 有时候决断的强制干预确实也可以让大事化小，小事化无，
: 但决断要有效，其权威来源还是得基于尽可能地发现真相，
: 才能使当事人真正折服。
: 所谓防民之口甚于防川，
: 决断若只是独裁专断，
: 虽能一时压住纠纷，
: 但那只是当事人一时的利害选择，
: 纠纷真正的芥蒂还是存在，
: 治标不治本只是让司法制度的权威性无形间一点一滴流失，
: 而且很难复原，
: 等到法院的合法性基础尽失，
: 压不住了，就是庭外烙人自行解决，
: 甚至是革命。
: 又“全知”与法治国原则根本无涉，
: 自然也没有显然或潜在的冲突问题。
: 会说包青天形象与法治国原则有冲突，
: 在于传统中国的公堂审讯欠缺西方程序正义的意识，
: 而西方会重视程序正义，
: 与基督教思想认为只有神是全知全能有关，
: 因此法官会自觉进行审判的每一个细节都受到神的监督，
: 跟传统中国有良心的是“食君之禄就要为生民立命”，
: 没良心的是“天高皇帝远”的想法天差地别......
: 也因此，在法官不是全知者的前提下，
: 为确保审判能逼近真相以永续经营司法的权威性，
: 即使是西方，专家参审协助法官发现真相也是方案之一。
: 这些专家的优势在根据专业分析个案事实，
: 而这些恰好是以解释法律为专业的职业法官所比较欠缺的，
: 若要说这是瓜分法官职权，是有他的正当性的。
: 最后，需要藉抑制多样性以确保安定性的是现代国家治理，
: 而不是司法制度......
: 早在现代国家崛起以前，
: 就已经存在跟现在不一样思维的司法制度了，
: 是因为成文法典下法官知法与依法审判原则，
: 使得现代国家的司法制度似乎看重安定性(一般)甚于多样性(个案)，
: 但前现代可不是如此，
: 王室有王室法院，自治城市有市民法院，教会有宗教法院，
: 行会也有行会的仲裁机构，
: 一件纠纷可能在不同的司法管辖机构因为有不同的纷争解决思维，
: 会有不同的解决方法与结果，
: 并不一定都是死板板地得根据一本唯一的法典作为判的依据，
: 程序面与实体面的多样性是被这么突显出来的。