1.辩护意旨误解刑法明文规定之“性交”定义：
按“称性交者，谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为：
一以性器进入他人之性器、肛门或口腔，或使之接合之行为
。二以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛
门，或使之接合之行为。”刑法第10条第5 项定有明文。本
件被告林鸿庆、王祐漩2 人之辩护人于前开本院行准备程序
期日时，其陈述之上诉及辩护要旨系以：被告2 人于前揭时
地仅有“口交”，而无“性交”之行为云云，即以将“口交
”排除于“性交”行为之态样以外为词，为被告提出辩护，
语意可议，本院为避免因被告2 人与其辩护人就辩护内容及
事实之认知有异，致影响被告诉讼上权益，乃当庭阐明渠2
人对辩护人所述内容之理解，及渠所指曾进行“口交”之具
体内涵为何（本院卷第39页）后，既据被告林鸿庆、王祐漩
确认渠辩解均同辩护人上开所述，并叙明2 人前开所为“口
交”之内容，系指“女方帮男方口交，即以（女性）口含（
男性）生殖器”之行为等语（本院卷第39页、第40页），均
无误认，依其情节，渠2 人之行为既为：被告林鸿庆以“性
器”进入被告王祐漩之“口腔”，并使之接合（含住），与
前引刑法第10条第5 项第1 款定义之“性交”行为类型即完
全合致，辩护意旨于本院行准备程序及审判时，均持前开说
词辩解，并另以书状补充：“该鉴定报告实无法确认该精液
斑迹系确由男女性交产生，亦可合理怀疑口交后也会产生本
件体液混合之检体”云云（本院卷第80页），对于前引刑法
条文所明定之性交定义，自有误解，兹因涉及后开论述内容
之理解及阐述，应先予叙明。
2.通奸及相奸之定义：
(1)大法官会议解释意旨部分：
按“婚姻与家庭为社会形成与发展之基础，受宪法制度性保
障（参照本院释字第362 号、第552 号解释）。婚姻制度植
基于人格自由，具有维护人伦秩序、男女平等、养育子女等
社会性功能，国家为确保婚姻制度之存续与圆满，自得制定
相关规范，约束夫妻双方互负忠诚义务。性行为自由与个人
之人格有不可分离之关系，固得自主决定是否及与何人发生
性行为，惟依宪法第22条规定，于不妨害社会秩序公共利益
之前提下，始受保障。是性行为之自由，自应受婚姻与家庭
制度之制约。”、“婚姻关系存续中，配偶之一方与第三人
间之性行为应为如何之限制，以及违反此项限制，应否以罪
刑相加，各国国情不同，应由立法机关衡酌定之。刑法第23
9 条对于通奸者、相奸者处一年以下有期徒刑之规定，固对
人民之性行为自由有所限制，惟此为维护婚姻、家庭制度及
社会生活秩序所必要。”司法院大法官会议（91年12月27日
）释字第554 号著有解释（解释文第1 段、第2 段前段）。
刑法第239 条关于通奸罪及相奸罪之规定，除以“有配偶而
与人通奸者，处1 年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”为其
构成要件外，并未以专条定义其所称通奸及相奸之具体内涵
，然依前引大法官会议解释意旨，既已明揭刑法规定通奸罪
及相奸罪之立法目的，系因婚姻制度具有维护人伦秩序、男
女平等、养育子女等社会性功能，乃约束夫妻双方互负忠诚
义务，以为维护婚姻、家庭制度及社会生活秩序；并明示刑
法第239 条对于通奸者、相奸者处一年以下有期徒刑之规定
，其内涵系对人民之“性行为自由”所为之限制，申言之，
国内学说自比较法等理论之观点出发，固有提出通（相）奸
罪应除罪化之见解及讨论者，然依我国现行法制，既仍明文
定有处罚之规定，并经有权解释机关即司法院大法官会议明
揭其立法之依据暨目的，及其规范之对象与内涵，是若有配
偶之人违反夫妻双方互负之忠诚义务，而与其配偶以外之人
；或其相对人以该（另）有配偶之人为对象，而进行足以侵
害婚姻、家庭制度及社会生活秩序，而合于现行法律及一般
社会共同生活规范所认知内涵之“性行为”者，即为该条所
定通奸及相奸罪规范处罚之对象。
(2)台湾高等法院暨所属法院座谈会决议部分：
就前开关于通奸及相奸之定义，台湾高等法院暨所属法院91
年法律座谈会刑事类提案第7 号决议（发文日期：91年11月
6 日），虽以：“刑法第239 条‘通奸’，系指由于男女双
方合意，而为奸淫；和奸系指与有配偶之人互相合意，而为
奸淫行为；奸淫系指男女交媾行为，而修正刑法第10条第5
项之前，口交系属奸淫以外足以兴奋或满足性欲之色情行为
。民国88年3 月30日立法院修正通过刑法第10条第5 项有关
性交之定义，亦同时修正刑法第240 条、第241 条、第243
条、第298 条、第300 条…均将上开条文内有关‘为猥亵之
行为或“奸淫”’修正为‘为猥亵之行为或“性交”’。而
修正后刑法之‘性交’范围较‘奸淫’为广，而刑法第239
条与修正之刑法第240 条、第241 条同属刑法第17章之妨害
婚姻及家庭罪，惟该章刑法第240 条、第241 条之‘奸淫’
均与刑法第10条第5 项之性交同时修正，而同章第239 条之
‘通奸’或‘相奸’则未与刑法第10条第5 项之‘性交’同
时修正，显系就刑法第239 条之通奸或相奸，仍维持原来该
条系指男女奸淫行为而不扩及修正后之‘性交’，是本件甲
男、乙女之口交行为尚不构成刑法第239 条前段、后段之罪
。”将通奸、相奸之构成要件行为，限缩于为满足性欲而以
男女性器接合所为者，与前开大法官会议解释意旨，容有出
入。
(3)本院见解：
蔼效力位阶部分：
按司法院大法官会议乃依宪法第78条、第79条规定所成立，
为有权解释宪法并统一解释法律及命令之国家基本组织，其
所为解释之性质，原具有宪法或法律之位阶，为法官独立审
判所应依循之规范，初不待言，而上开司法院大法官会议释
字第554 号解释作成之日期为91年12月27日，前引台湾高等
法院暨所属法院法律座谈会决议作成后经发文之时间，则为
91年11月6 日，依其时间关系，该座谈会于作成决议时，亦
显然未及审酌上开有权机关所为之解释，就其表示之法律见
解与嗣后大法官会议解释意旨不符者，尤已无参考之价值。
舰立法理由部分：
前开法律座谈会决议意旨，虽以刑法第239 条关于“通奸”
、“相奸”罪构成要件行为之规定，并未于88年间刑法修正
并增订前引第10条第5 项关于“性交”之立法定义时，随同
一罪章及其他章节中，原本以“奸淫”为构成要件行为规定
之条文，一并修正为“性交”等情为由，认为仍应依修法前
实务关于“奸淫”之意义，即男女以性器接合方式所为交媾
行为方属之。然前开刑法于88年修正时，其明文增订“性交
”之定义，并将原法条中关于“奸淫”之用语悉予变更者，
除立法目的原已明揭：“原条文中‘奸淫’一词其意为男女
私合，或男女不正当之性交行为，不无放荡淫逸之意涵，对
于被害人诚属难堪，故予修正为‘性交’”（详刑法第221
条修正理由一）外，于该次修正之立法提案说明中，犹已表
明：“关于性侵害之意涵，如今不再侷限于传统刑法上所谓
性器官之插入或接合了，由于使用异物或其他方式，亦足以
造成性侵害，因此，刑法上强奸及奸淫之定义，也应该有所
改变。再者，因为奸淫一词本身含有歧视及否定之意味，故
在本席（谢启大委员）等人之提案中，改以较为中性的字眼
‘性交’以为替代。”（详87年5 月25日立法院司法委员会
第三届第五会期审查“刑法部分条文修正草案”等案第一次
全体委员会议纪录；立法院公报第87卷第30期第318 页），
是依其修法理由，原已明示因顺应社会变迁而有意将“奸淫
”之定义扩大；惟同时为避免歧视，乃采用意涵相当而评价
中性之用语“性交”代之，而依前开说明，其以“奸淫”所
寓含令人难堪之语意，既为“男女私合，或男女不正当之性
交行为”，适用于前述其他刑法法条、章节所定，原以“奸
淫”为其犯罪构成要件之情形而言，固有可议，然就通奸及
相奸罪之犯罪态样而言，其情节及寓意于一般社会之评价观
念原无不合，复无使无辜之被害人难堪之疑虑，是其因避免
歧视之理由而就相关条文进行修正时，未将本条之条文用语
一并以“性交”替换，理所当然，自不得置其前开立法说明
于不顾，迳将原非立法定义，嗣并已经立法者于上开修法时
，明揭改变并扩大其意涵之“奸淫”（“通奸”、“相奸”
）一词，仍解为未经变更修正前之原意，固步自封。申言之
，苟有置上开修法意旨不顾，而仍将“性交”一词认为系在
原本不变其定义之“奸淫”以外，另创一内涵较广之行为态
样，则依刑法中以满足色欲相关之行为态样中，原有“奸淫
”及“猥亵”等2 种相互依存、内涵互补之行为，今于刑法
修正后，既保留部分条文仍以“奸淫”（通奸、相奸）为构
成要件之行为态样，其果仍援用原本修正前所认内涵解释之
，却以另一概念内涵范围更大者，迳自套用于原本仅以奸淫
为构成要件之处罚规定，则其适用逻辑上，即与同罪章中另
有以“猥亵”为行为态样之处罚规定者（如：“强制性交”
之于“强制猥亵”等），因内涵重叠而出现法条适用冲突之
矛盾现象，显非立法本意，抑征前述法条修正时，原已有意
将传统对“奸淫”行为之定义予以扩充，仅因其用语就部分
于性交对象即为被害人之犯罪态样规定者，寓有歧视，乃于
扩张同时，并就其犯罪态样与“男女私合，或男女不正当之
性交行为”评价无关之条文中，另以同义之中性用语“性交
”一词替换之。
胪论理解释与一般社会观感及认知：
依前揭大法官会议解释意旨，刑法第239 条关于通奸罪及相
奸罪之构成要件行为，既以有配偶之人及其行为之相对人，
与其配偶以外之人或该有配偶之人，发生足以侵害自己或他
人夫妻双方互负之忠诚义务，致妨害婚姻、家庭制度及社会
生活秩序，而合于现行法律及一般社会共同生活规范所认知
内涵之“性行为”为其要件，客观上原未限于以男女间性器
接合为其构成要件行为之态样，申言之，苟以夫妻间互负忠
诚之义务，并认同有配偶之人与他人以男女性器接合方式进
行性行为，对其配偶之情感，及其婚姻、家庭，乃至于社会
生活秩序，已达于法所不容之侵害，却又认为若其行为改以
他人口含自己配偶性器，或以性器供自己配偶吸吮之方式为
之，即为夫妻情感与法律规范所容许，并不至造成前开关于
夫妻间忠诚义务、婚姻、家庭制度及社会生活秩序之妨害者
，显与一般事理、人性，迥然相违，犹与前开大法官会议解
释意旨不符，断不足取，况依当今社会就传统对个人性别倾
向差异之漠视及不当区隔、限制，已然日趋正视及尊重，其
非以生理器官上之男女性别关系，而足以侵害上开立法目的
者，所在多有，则其与配偶以外之人，借口交、肛交等，以
男女性器接合以外方式所为之性行为，客观上果堪认为已经
侵害夫妻双方互负之忠诚义务，而致生妨害婚姻、家庭制度
及社会生活秩序者，揆诸前开说明，自亦该当于刑法第239
条关于通奸罪及相奸罪之构成要件，附此叙明。
(三)综上所述，前揭被告林鸿庆、王祐漩为满足性欲，以女方为
男方口含并吸吮性器至射精而为性交行为之事实，既堪认定
，则渠犯罪事证已臻明确，应依法论科。