辩护意旨虽认被告间纵有肛交行为，然与通奸之构成要件
不该当，其行为不罚，应谕知无罪，并援以台湾高等法院
91年度一、二审法院法律座谈会结论、学者甘添贵教授之
见解为据。就肛交是否属刑法第239条之“通奸”或“相
奸”行为，尤其在88年刑法修正时，将“奸淫”2字均改
为“性交”2字后，应如何解释，容有不同意见，辩护意
旨据此认为肛交行为不该当于通奸罪或相奸罪之构成要件
，固非无见，惟本院透过文义解释、历史解释、体系解释
、目的性解释及合宪性解释，认为肛交仍属刑法第239条
所规范之“通奸”及“相奸”行为，兹详述如下：
1、由文义解释角度观察：
(1)从刑法第239条之沿革以观，民国元年中华民国暂行新刑
律第289条系规定：“和奸有夫之妇者，处四年以下有期
徒刑或拘役。其相奸者，亦同。”，17年中华民国旧刑法
第256条则规定：“有夫之妇与人通奸者，处二年以下有
期徒刑。其相奸者，亦同。”，最高法院17年10月13日决
议意旨因而认为“通奸指和奸言”。而“和奸”乃是相对
于刑法修正前之“强奸”而言，指男女双方合意，而为奸
淫行为，仅在行为主体上限于“有配偶之人”，从而刑法
第239条所规定之“通奸”、“相奸”行为，其犯罪行为
即指有配偶之人与人为奸淫行为、与有配偶之人为奸淫行
为之谓。而“奸淫”行为之定义，与刑法修正前第221条
强奸罪所称之“奸淫”解释上应属相同。
(2)“奸淫”之意义，依据教育部重编国语辞典修订本，系指
“男女间不正当的性行为”（参http://dict.revised.mo
e.edu.tw/cgi-bin/newDict/dict.sh?cond=%AB%C1%B2%5D
&pieceLen=50&fld=1&cat=&ukey=0000000000&serial=1&r
ecNo=0&op=f&imgFont=1），依其字义，“男女间不正当
的性行为”，并非当然即可排除“肛交”行为。经进一步
查询“性行为”之意义，依教育部重编国语辞典修订本，
系指“男女交合的行为”（参http://dict.revised.moe.
edu.tw/cgi-bin/newDict/dict.sh?cond=%A9%CA%A6%E6%A
C%B0&pieceLen=50&fld=1&cat=&ukey=0000000000&serial
=1&recNo=0&op=&imgFont=1）；“交合”系指“性交、交
配”（参http://dict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin/new
Dict/dict.sh?cond=%A5%E6%A6X&pieceLen=50&fld=1&cat
=&ukey=0000000000&serial=2&recNo=0&op=&imgFont=1）
。而“交配”解释上虽仅限于男女生殖器之接合，惟就刑
法意义上之“奸淫”行为（或性行为），显非仅只于“交
配”行为，亦非从父权或贞操之概念出发，从而刑法上之
“奸淫”行为，是否得单纯由字义解释上得出，狭隘的限
于男女“生殖器”之接合，解释上非无讨论空间。
(3)而何谓“奸淫”行为，又是否包含肛交行为，学者间有不
同见解，有认为所谓“奸淫”系泛指违反性伦理规范之性
交行为。称性交行为为“奸淫”乃用以显示对于此种行为
之“非价判断”（Unwerturteil）（参林山田著，刑法特
论（下），再修订三版，第646、647页，79年9月），亦
即并未将肛交行为除外于“通奸”、“相奸”行为外。有
认为“一切之奸淫罪须有奸淫妇女行为。所谓奸淫妇女行
为，乃男性将其生殖器插入妇女生殖器官之行为。倘男性
之生殖器官并非插入妇女生殖器官，不能认为奸淫妇女行
为，例如鸡奸行为，非奸淫妇女是。”（参蔡墩铭著，中
国刑法精义，7版，第428页，80年10月）。惟并未说明何
以奸淫行为仅限于男性生殖器官插入女性生殖器官之理由
。有认为“所谓‘奸淫’，指男女间不法性交而言。同性
间之淫行，或异性间除性交以外之淫行，均属猥亵行为，
而非奸淫，如鸡奸行为是”（参褚剑鸿著，刑法分则释论
（上册），2版，第611页，75年2月）。其中鸡奸，依据
教育部重编国语辞典修订本，系指“男性之间的性行为。
六部成语注解˙刑部：‘鸡奸：两男相奸也。’亦称为‘
男风’”（参http://dict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin
/newDict/dict.sh?cond=%C2%FB%AB%C1&pieceLen=50&fld
=1&cat=&ukey=0000000000&serial=3&recNo=0&op=&imgFo
nt=1），惟对于何谓“异性间之性交”，则未做说明，亦
未将之明文排除在外。有认为“称‘奸淫’系指男女交媾
行为而言。本条定为对于妇女奸淫者，则所以表示奸淫之
意义，限于异性间交合之谓。是而同性间之淫行，或异性
间除性交以外之淫行，均属猥亵行为，而非奸淫。”（参
王振兴著，刑法分则实用增修本第二册，第406页，83年6
月）。而“交媾”依据教育部重编国语辞典修订本，系“
本指阴阳二气交合，后泛指性交、交配。”（参http://d
ict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin/newDict/dict.sh?con
d=%A5%E6%B6%FC&pieceLen=50&fld=1&cat=&ukey=0000000
000&serial=4&recNo=0&op=&imgFont=1），亦即“奸淫”
系指男女性交行为。有认为“基于解释论之立场，刑法既
已将口交及肛交规定为性交，以性器进入他人性器之性交
行为为通奸，则以性器进入他人之口腔或肛门之性交行为
，亦应认其为通奸。否则，一方强迫他方为口交时，属于
强制性交；双方同意为口交时，则仅为奸淫，解释上即有
前后无法一贯之嫌。惟倘立于立法论之立场，诚如否定说
所言，第二三九条之‘通奸’、或‘相奸’，既未与刑法
第一○条第五项之性交同时修正，得认为系立法者‘有意
的沉默’，而属于立法者有意不予规范之‘法外空间’。
因此，将口交或肛交认其不属于通奸行为，亦有其道理。
”、“惟如前所述，通奸罪属于‘无被害人之犯罪’，实
有如以除罪化之必要。因此，如将口交或肛交认其不属于
通奸行为，则因通奸罪在适用上逐渐空洞化之结果，寖假
亦可达到除罪化之目的。是以，比较言之，应以否定说所
持见解为妥”（参甘添贵，妨害婚姻与口交通奸，台湾本
土法学杂志第42期，第149页，2003年1月）。从而除蔡墩
铭教授明文认为“奸淫”行为仅指男性生殖器官插入女性
生殖器官，甘添贵教授站在立法论及除罪化之立场，认为
修法后口交或肛交行为，不属于通奸行为外，通说之见解
认为“奸淫”系指男女间“性交”行为，或更进一步指男
女间不正常之性交行为，惟对于何谓“性交”行为，则并
未再予解释，是否当然可认为学界通说认为男女间之“肛
交”行为不属于“奸淫”行为，亦不无疑问。
(4)就实务见解而言，亦认为奸淫行为，系指异性间不正当之
性交，猥亵系指在客观上足以引起他人之性欲，在主观上
欲以满足自己色情者是（最高法院74年度台上字第6056号
判决意旨参照）。虽最高法院著有判例认为“强奸罪既遂
与未遂之区分，采接合说，只须阴茎之一部插入女阴即属
既遂，不以全部插入为必要，而女方之处女膜有无因奸破
裂，尤非所问。”（最高法院58年度台上字第51号判例意
旨参照）、“所谓两性生殖器接合构成奸淫既遂一节，系
以两性生殖器官已否接合为准，不以满足性欲为必要，申
言之，即男性阴茎一部已插入女阴，纵未全部插入或未射
精，亦应成立奸淫既遂，否则双方生殖器官仅接触而未插
入，即未达于接合程度，应为未遂犯。”（最高法院62年
度台上字第2090号判例意旨参照），最高法院46年度第2
次民、刑庭总会会议决议（一）决议亦认“强奸罪之既遂
、未遂，应依院字第一○四二号解释以阴茎插入女阴为既
遂”，均叙及两性“生殖器接合”，惟前开见解均在论述
强奸罪既未遂之判断标准，当不能以此即反推实务见解认
定奸淫行为仅限于男女生殖器之接合。
(5)参诸刑法第221条于88年4月21日修正时之立法理由，理由
一系认“原条文中‘奸淫’一词其意为男女私合，或男女
不正当之性交行为，不无放荡淫逸之意涵，对于被害人诚
属难堪，故予修正为‘性交’”。理由二复认为“强制性
交罪之被害人包括男性，故修改‘妇女’为‘男女’，以
维男女平权之原则。”则立法理由对于奸淫之定义，与前
开教育部重编国语辞典修订本、学者之通说及实务见解系
属相合，而刑法之所以将“奸淫”修正为“性交”，并非
在于“奸淫”与“性交”本质及内涵上不同，而系因“奸
淫”带有负面评价（即林山田教授所谓“非价判断”），
为避免被害人难堪，始将文字改为“性交”。则参诸同时
修正之刑法第10条第5项就性交系定义为“称性交者，谓
左列性侵入行为：一、以性器进入他人之性器、肛门或口
腔之行为。二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他
人之性器、肛门之行为。”则包含肛交行为（包括同性间
及异性间），准此以观，修正前刑法之“奸淫”行为，自
包含以男性性器插入女性肛门之肛交行为（排除同性间之
肛交）。
2、由历史解释角度观察：
(1)由前开文义解释分析可知，刑法修正前所谓“奸淫”即指
男女间不正常之性交行为，未将肛交排除在不正常性交行
为外，则刑法修正后系将带有负面评价色彩之“奸淫”还
原为中性意义之“性交”，并扩及于同性间之性交，且“
性交”之内涵，在修法前后，则未改变，从而纵使刑法于
88年间，将“奸淫”均修正为“性交”，然刑法第239条
文字并未随同修正，男女间肛交行为仍属“奸淫”行为，
解释上并无疑问，不存有修法后刑法第239条通奸、相奸
罪是否适用刑法第10条第5项性交定义之命题。惟退步言
之，倘将刑法第239条之通、相奸要件采较狭义解释，认
仅指男女交媾即性器官接合之行为（如上揭台湾高等法院
91年法律座谈会结论、蔡墩铭、甘添贵教授之见解），而
非较广义如刑法第10条第5项所定义之性交行为，且88年
刑法修正时刑法第239条与修正之刑法第240条、第241条
同属刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，而该章刑法第240
条、第241条之“奸淫”均与刑法第10条第5项之“性交”
同时修正，第239条之“通奸”或“相奸”则未与刑法第
10条第5项之“性交”同时修正，是否为立法者“有意的
沉默”？亦即立法者之主观意思在维持刑法第239条规范
之行为态样不变，仅适用于男女生殖器之接合行为？此即
应透过历史解释为之。
(2)立法院于88年3月30日修法时之所以将“奸淫”变更为“
性交”，提案理由乃称“现行刑法强奸罪、准强奸罪（第
221条）、轮强奸罪（第222条）、乘机奸淫罪（第225条
第1项）、奸淫幼女罪（第227条第1项）及诈术奸淫罪（
第229条）以‘妇女’为犯罪之客体，此乃囿于传统对于
‘奸淫’与‘猥亵’性质之区分，认为‘奸淫’只有男性
可对女性为之。实则‘奸淫’不仅男性可对女性实施，女
对男、男对男、女对女之间亦可发生，其间端视行为人之
犯意及奸淫态样之归类而已。例如：行为人以奸淫之意思
为口交、肛交或以异物插入被害人之生殖器或肛门，其伤
害绝不只单纯的于‘猥亵’而已，实无不能以‘奸淫’看
待之理。又查，‘奸淫’一词其意为男女私合，或男女不
正当之性交行为，不无放荡淫逸之意涵，对于被害人而言
，诚属难堪。是否继续使用‘奸淫’一词，亦不无斟酌之
余地。”故将“现行刑法‘妨害风化罪’章、‘奸淫’一
词，一律修正为‘性交’行为。对于肛交、口交或以异物
插入被害人之生殖器或肛门者，以‘性交’论。”（参谢
启大等，刑法“保安处分”“妨害风化罪”“妨害自由罪
”章（部分）修正说明书，立法院公报第88卷第13期，第
201页、第202页），可认该次修法之主要目的，依提案立
法委员之意见，在使原被认属猥亵之口交、肛交或异物插
入行为，纳入修法前之“奸淫”概念中；另一方面，则以
词义上较中性之“性交”取代被认为有非价判断之“奸淫
”，其间对于刑法第239条，则无讨论（又提案立法委员
虽认为肛交、口交等行为系以“性交”论，然修法后刑法
第10条第5项之条文结构，肛交、口交即为性交态样之一
，并非准用，从而立法者似认为性交行为本即包括肛交、
口交等行为，则“奸淫”既为不正常之性交行为，解释上
“奸淫”自无不能包括男女间“肛交”之理），未见立法
者系有意将刑法第239条排除在刑法第10条第5项适用范围
外。迄至94年2月2日，立法院再度针对刑法第10条第5项
之性交定义进行修正，其立法理由则为“为避免基于医疗
或其他正当目的所为之进入性器行为，被解为系本法之‘
性交’行为，爰于序文增列‘非基于正当目的所为之’文
字，以避免适用上之疑义。另为顾及女对男之‘性交’及
其他难以涵括于‘性侵入’之概念，并修正第五项第一款
、第二款，增订‘或使之接合’之行为，以资涵括。”可
认该次修法之目的，系为解决88年修法增列“性交”定义
后所产生实务上适用之困难。修法历程中，仅司法院代表
曾于92年5月5日在立法院召开之公听会中提及“至于性交
的定义问题…法院同仁认为如果要严格区分性交关系，则
对于过去讲的奸淫关系、通奸关系、性的关系、猥亵关系
，要不要予以区分？…”（参见法务部编印，2005年中华
民国刑法暨刑法施行法修正立法资料汇编上，第401页）
；惟其后之各次读会中，立法委员对于司法院代表所提出
之前开问题，仍无任何讨论。是就上开立法史料观之，立
法院针对刑法第10条第5项修法增列“性交”定义后，同
法第239条虽未随之进行文字修正，尚不能据此而谓该条
文字系有意地保留，或认为系立法者“有意的沉默”。
3、由体系解释角度观察：
法律规范身为一个价值体系，其最基本要求即为贯彻其外
在及内在体系上之无矛盾性，否则将导致平等原则之违反
，而不得违反平等原则、禁止原则，对于立法者与司法者
同有拘束力。因此探讨刑法第239条通奸、相奸罪如何解
释，则必须透过体系性思考，求与其他条文间体系之一致
性。刑法第239条通奸、相奸罪，在刑法法典体系上系列
在第17章“妨害婚姻及家庭罪”中，而家庭为人类社会生
活中最基本且重要之组织，家庭则以婚姻为基础的社会单
位，合法健全的婚姻，为健全家庭的根本，该章之立法目
的在于保护一夫一妻的婚姻制度，及保护家庭的组织与功
能，所要保护的法益，即系婚姻制度的安全，及家庭结构
的安全，并家庭对其子女的监督权。本罪章规定之罪名计
有：重婚罪、同时婚罪（第237条）、诈术缔婚罪（第238
条）、通奸与相奸罪（第239条）、和诱罪（第240条）、
略诱罪（第241条）、移送被诱人出国罪（第242条）、收
受藏匿被诱人或使之隐避罪（第243条）。则88年刑法修
正时既将同属妨害婚姻及家庭罪章之刑法第240条第3项、
第241条第2项、第243条第1项，“奸淫”2字改为“性交
”，立于相同罪章之刑法第239条通奸罪及相奸罪，站在
法益保护婚姻及家庭健全安全圆满，与其他修正条文并无
二致，倘予以差别待遇，认仅能依据修正前“奸淫”之概
念予以解释，且“奸淫”之概念采取狭义见解，限于男女
生殖器之接合，则非无违反实质平等之虞。尤其刑法第16
章“妨害性自主罪章”之刑法第221条、第222条、第225
条第1项、第3项、第226条、第226条之1、第227条第1项
、第3项、第5项、第228条、第229条，及第26章“妨害自
由罪章”之刑法第298条第2项、第3项、第300条中与“奸
淫”有关之文字，均同时修正为“性交”，何以单独将刑
法第239条通奸、相奸罪予以区别，为不同之对待？尤其
修正条文之立法理由，均略为“原条文中‘奸淫’修改为
‘性交’，参考第二百二十一条说明一”，亦即将刑法涉
及“奸淫”二字之条文皆修正为“性交”，则当不能以刑
法第239条条文文字上非“奸淫”2字，而系“通奸”、“
相奸”，立法者因而漏未将之修正，即认有其特殊性。从
而基于体系之一致性，自应与其他修正条文为相同解释，
一体适用刑法第10条第5项关于“性交”之定义，始能维
持刑法体系之一体性及文字用语之一致性。
4、由目的性解释角度观察：
德国法学家耶林（Jhering）在其著作“法律中的目的”
（Der zweck im Recht）中指出“目的是所有法律的创造
者”。法律解释即应透过目的性观点，以确定法律的内容
及意旨。刑法第239条通奸、相奸罪之立法目的，依91年
12月27日大法官会议释字第554号解释解释文及解释理由
书所载，系认婚姻与家庭为社会形成与发展之基础，受宪
法制度性保障（参大法官会议释字第362号、第552号解释
）。婚姻制度植基于人格自由，具有维护人伦秩序、男女
平等、养育子女等社会性功能，国家为确保婚姻制度之存
续与圆满，自得制定相关规范，约束夫妻双方互负忠诚义
务。性行为与个人之人格有不可分离之关系，固得自主决
定是否及与何人发生性行为，惟依宪法第22条规定，于不
妨害社会秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行为之
自由，自应受婚姻与家庭制度之制约。婚姻关系存续中，
配偶之一方与第三人间之性行为应为如何之限制，以及违
反此项限制，应否以罪刑相加，各国国情不同，应由立法
机关衡酌定之。婚姻共同生活基础之维持，原应出于夫妻
双方之情感及信赖等关系，刑法第239条通奸、相奸罪，
以刑罚手段限制有配偶之人与第三人间之性行为自由，乃
不得已之手段。然刑法所具一般预防功能，于信守夫妻忠
诚义务使之成为社会生活之基本规范，进而增强人民对婚
姻尊重之法意识，及维护婚姻与家庭制度之伦理评价，仍
有其一定功效。立法机关就当前对夫妻忠诚义务所为评价
于无违社会一般人通念，而人民遵守此项义务规范亦非不
可期待之情况下，自得以刑罚手段达到预防通奸、维系婚
姻之立法目的等情。则首应观察者，释字第554号解释所
用文字，并非囿于“奸淫”2字，而系以有配偶之人与第
三人间之“性行为”称之，并无拘泥在修法前“奸淫”2
字之意。其次释字554号解释将刑法第239条通奸、相奸罪
之立法目的，定位在确保婚姻制度之存续与圆满，约束夫
妻双方互负忠诚义务，而以刑罚手段限制有配偶之人与第
三人间之性行为，显非基于保护夫权或有配偶之人之贞操
，当不能再以贞操之观念，强调奸淫乃是女性生殖器之被
侵入，而应视何种行为将违反夫妻忠诚义务，并危及婚姻
之存续来判断何谓通奸、相奸行为。而肛交行为乃是严重
悖于伦理评价之不正常性交关系，纵使一般夫妻亦难以轻
易尝试，对于违反夫妻忠诚义务，及对于婚姻关系圆满之
破坏，实不亚于生殖器接合之方式，甚至更甚于后者，从
而以刑法第239条通奸、相奸罪规范目的而论，通奸、相
奸行为自应包含肛交行为。
5、由合宪性解释角度观察：
至于倘在文义上采狭义解释，将通奸、相奸行为限于异性
间生殖器之接合，然透过其他解释，将奸淫行为之概念及
于肛交行为，亦即扩张通奸、相奸行为之态样，是否导致
有违宪之虞？就此，以肛交方式为通奸、相奸行为，毕竟
为少数之例外，惟就法益之侵害，却更甚于一般性交行为
，衡酌通奸、相奸罪系处最重本刑1年以下有期徒刑之罪
，属刑法第61条之轻罪，依同法第245条第1项复为告诉乃
论罪，刑法第239条第2项并规定，经配偶纵容或宥恕者，
不得告诉，对于通奸、相奸罪增加诉讼条件之限制，已将
通奸、相奸行为之处罚限于必要范围（大法官会议释字第
554号解释理由书参照），不致使性行为之自由权受到不
当之限制，应与宪法之规定尚无牴触。
6、综上所述，被告2人及辩护人上诉主张肛交行为不该当于
刑法第239条之要件云云，自无可采，其等上诉无理由，
应予驳回。