※ 引述《Dodoroiscute (再想想)》之铭言：
: 关于j大的问题，我先贴出来。
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: 租地建屋，房屋所有权未移转，土地所有权移转，
: 请问这是不是属于土地、房屋分属不同人所有？
: 那会去适用426-1？还是直接适用425条1项？
: 那么，在认为使用借贷可以物权化，类推适用425条的学者眼里，
: 他们在借地建屋，房屋所有权未移转，土地所有权移转，的情形里，
: 会去类推适用426-1？还是就直接类推适用425条1项？
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: 我的回答，只要是土地、房屋分属不同人所有的情况下，
: 都是适用或类推适用426-1，不能适用或类推适用425条第1项。
: 因为买卖不破租赁的情况是，承租人是基于债权而占有受到保护。
: 而租地建屋或借地建屋的情况，承租人或借用人，
: 不仅仅因为债权而占有需要受到保护，
: 而是在土地之上还有一个属于自己的不动产物权保护，
: 涉及的是两个不动产物权的当事人间利益衡量的问题。
: 而我们在讨论“类推适用”原则的时候，
: 要考虑的是立法目的(规范理由)，亦即法规所要解决的问题，
: “债权物权化”只是法学论上的一个技术手段，并不是立法目的，
: 所以不能因为使用借贷跟租赁一样都是做了债权物权化的处理，
: 就认为可以类推适用425，425不是处理两个不动产物权分属不同人的问题。
: 426-1处理的是土地、房屋分属不同人，而其中一方移转所有权，
: 两个物权如何维持既有的存在的问题。
: 所以不论租地建屋或是借地建屋，土地或房屋的所有权移转，
: 分属不同人的不动产物权如何取舍，才是需要规范解决的问题，
: 依照立法目的类推适用，只能类推适用426-1。
抱歉，这边有关类推适用的原则跟425、426-1的立法目的探寻，我认为说理看起来有很大
的问题
以下讨论文长。关于类推适用跟425、426-1的简单结论可以直接看 三、
一425的规范架构跟目的
二426-1的规范架构跟目的
三是简单结论
四补充回应如果类推适用425要不要类推适用425第2项
五简短说明实务为什么在借地建屋都在讨论425-1不讨论425
类推适用的前提是存在法规漏洞，而需要填补。
首先要先确认现在遇到的状况是不是漏洞？如果是漏洞，那么我们所缺的东西是什么？才
能进到讨论425、426-1要处理的是什么、要处理的有没有不同、有不同的话是互斥还是竞
合还是基本与补充还是普通与特别，进而决定要用里面哪个规范来填补。
今天问题是，在借地建屋关系中“土地所有权人”（=贷与人）移转土地所有权给第三人
时，“土地使用人”（=房屋所有人=借用人）对于第三人得否继续主张有使用权。
换言之，这里可能存在的漏洞是，土地使用人在这种情况下，将没有“土地使用权限”，
进而遇到被请求拆屋、还地的情形。
如果认为这不是一个漏洞，那就不用再讨论下去。
如果认为这是一个漏洞，理由可能是经济效益、公示外观…那么就继续讨论下去要用哪个
规范来填补。漏洞是“所有权移转时使用人对第三人继续主张使用土地权限”的问题，所
以我们
可以看向相关的规定，那就会出现许多选择。其中比较值得拿出来讲的，就属425以下的
几条规定。
一、425的规范架构跟目的
先看到425，425要处理的是，“当出租人把物移转给第三人时，承租人对第三人继续主张
物的使用权限”的问题。
425的概念跟立法目的很简单，就是承租人租了一个东西来使用收益，出租人把这个东西
移转所有权给第三人。425要让承租人可以对第三人主张继续为使用收益。
而立法技术上，则是透过了法定契约移转来解决。而法定契约移转意在加强对承租人的保
护，外观上，看起来很像是赋予了本来只有相对性效力的债权，居然可以对第三人发生效
力的物权效果，学说上称之为债权的物权化。
其实，立法技术上还有别的选择，像是也可以采取推定新租赁、视为新租赁、法定地上权
等等。如果采前二者，会使得本来出租人与承租人间的抗辩因此消失，较不利承租人，可
能会保护不周；采第三者的话，会使本来只有债权使用权的承租人，莫名其妙就取得物权
，对承租人保护又太过。因此立法选择上，选择了法定契约移转的方式，维持抗辩，又不
至于过度保护。
那么，确认了425的意旨跟要件之后，如果在“借地建屋”使用425，可不可以解决“借地
建屋”土地所有权人移转所有权时土地使用人对第三人主张权限的问题？
其实可以。
1、我们先看“租地”的情形。
当甲跟乙租用乙的A地，乙将A地让与给丙。此时，甲如果要对丙主张继续使用土地的话，
应该要如何主张呢？
答案是甲应主张425。就甲乙间租地契约，依425法定移转到甲丙间，因此甲可以继续使用
土地，丙不能要回A地。
2、再看“租地建屋”的情形。
当甲跟乙租用乙的A地盖B屋，乙将A地让与给丙。此时，甲如果要对丙主张继续使用土地
，并且保有B屋的话，应该要如何主张呢？
答案是甲应主张425。就甲乙间租地建屋契约，依425法定移转到甲丙间，因此甲可以继续
使用土地，丙不能要回A地；进而在租地建屋契约的范围内，甲有权在A地上保有B屋，丙
不能要甲拆除B屋。
这里要注意的是，丙之所以不能要甲“拆屋”，理由是甲是有权使用A地，且也在权限范
围内（借地建屋）使用A地。
甲可以不用拆B屋，并不是因为“甲有权保有B屋”，甲有权保有B屋是因为甲是B屋所有权
人，跟丙要求甲拆除其在丙所有的土地上的东西，是不同的问题。
讲详细一点，丙是基于A地所有权人地位，对甲主张“拆屋”“还地”，因此，跟甲是不
是B屋所有权人一点关系都没有。纵使甲是B屋所有权人，但如果甲并无使用土地的权限，
房屋盖在丙的土地上，丙要甲滚要B屋滚，甲跟B屋就得滚，与B屋所有权无关，甲如果要
想把B屋腾空搬走也是可以的，他做得到的话仍然可以保有完整的B屋（但现实上就房屋不
能分离土地而存在）。
换言之，当出租人移转土地所有权给第三人，甲要首先考虑的，并不是他的B屋所有权人
地位，而是他的使用A地地位。
既然所应考量的重点是使用A地地位，那么，就“使用A地权限”的“租地（建屋）”契约
，首先要讨论的就是要件完全合致的425，使甲乙租地（建屋）契约法定移转到甲丙间。
使甲继续对丙主张有使用A地权限。
3、最后看向“使用借贷”、“借地建屋”
在上述的解说中，将“租地”改为“借地”，将“承租人”改成“借用人”，将“出租人
”改成“贷与人”，法律关系长的会几乎一模一样。所应讨论重点也都一模一样。
“使用借贷”，当贷与人将土地让与第三人，借用人要考虑的是他要如何主张继续使用土
地的权限。
“借地建屋”，当贷与人将土地移转给第三人，借用人所应考虑的其实是“使用土地的权
限”，而非房屋所有权。因此，一样的，第一个首要讨论是否类推适用的的，就是要件最
为接近的425。
但问题就会出在，租赁跟使用借贷的最主要差别，就是在于有偿及无偿。我们面对到这个
显然的差别时，是否还能够说，这个漏洞应该可以用425填补？
然后学说上就会出现各种讨论。肯定否定。
认为可以类推适用的一派（吴从周老师、詹森林老师）不外乎认为，1、占有已经具有公
示外观，2、而且参酌425的立法目的：“先前合法取得使用权人…（物）所有人取得所有
权在后者…二人间的法益冲突，在此法益冲突之情形，保障使用人，而舍弃所有人，以维
护正当信赖，并促进物之利用。至于使用权人有无支付对价而取得其使用权，则无紧要。
”（詹森林，最高法院关于二00二契约法裁判之研究，台湾本土法学杂志，52卷，2003年
11月，页105），认为有偿无偿不是重点，对公示外观的信赖才是重点。
认为不可以类推的一派（学说多数说林诚二、王泽鉴、陈聪富，实务见解）不外乎认为，
1、有偿无偿是重点，是立法者做的价值选择，所以就这种法益冲突的情形，对使用人给
予不同强度的保护也很合理，不应类推适用425。2、单单公示外观不足以成为正当信赖基
础，更不足以成为赋予物权化效力的理由。
二、426-1的规范架构跟目的
先暂且结束425的讨论，毕竟这边要先确认的是有关类推适用的原则，以及425、426-1的
规范目的是不是原本内文说的那样。
类推适用的原则、425的规范目的已经如前，现在来看一下426-1的规范。
426-1规范的情形是，当甲跟乙租地建屋，甲把房屋出卖给第三人时，第三人是否仍可以
对乙主张土地的使用权限？426-1认为，可以。
426-1同样是要解决有关对物之“使用权限”的问题。
我们需要先看回425，同样的都是“租地建屋”例子，前面一、2、里也提到过租地建屋的
例子，所以到底425跟426-1面对借地建屋，所要处理的问题差别在哪里？
在前面一、2、提到的租地建屋用425情况是是，“土地所有人”，将土地让与第三人的情
形，也就是“出租人”将物让与第三人时，物之使用人，也就是承租人，对第三人主张使
用权的问题。
换言之，就是“使用人未变更”但“物之所有人变更”时的问题。425是发生在“（土地
）出租人”侧的异动。
而这里426-1的租地建屋，情形则是“土地使用人（房屋所有人、土地承租人）”，将房
屋让与第三人，第三人对“出租人”主张使用权的问题。
也就是“（土地）使用人变更”而“所有人未变更”的情形。是发生在“（土地）承租人
”侧的变动
如果没有426-1，当承租人变动的时候，并不符合425的要件，使得变动后本来似乎应取得
承租人地位的第三人，对于出租人不能主张任何使用权利，出租人即物之所有人可以迳自
把第三人赶走。在使用物为单纯的土地而使用人没有在上拥有房屋的时候，我们还可以说
这样没关系，你要变更成新的承租人来承担地位，本来就要跟出租人讲好嘛。
不过同样是使用物为土地，使用人在上拥有房屋，而使用人只把房屋让与给第三人时，问
题就会浮现。如果第三人就物之使用权限没有特别跟原本的土地出租人谈好，就变更了使
用人时，本来是认为不保护也没关系啦，但是，现在涉及到蛮有价值的房屋，只因为他们
没有事先约定好土地使用权，这种房屋就要不保了，这样真的好吗？
觉得不好的理由在于说，如果按照上面的论述推论下来，第三人就要面临被土地所有人赶
走而且还要把房子拆了（他有办法把房屋腾空搬走也是没问题啦前面讲过了），这样不仅
使第三人花了大把大把的钱，结果买了一堆屎；另一方面，如果真的只能这样的话，房屋
的交换价值就大大的降低了，反而不利益整体金融与经济。所以，立法上，就选择了去保
护土地上有房子，两个不属同一人，而房子所有权变更时，未跟土地所有人约定土地使用
权限的这种情形。也就是426-1的规定。
在426-1增订前，租地建屋这种情况会去考虑类推适用425保护新使用人，但一个是发生在
出租人所有人侧，一个是发生在承租人使用人侧，其实可以说根本无可比性而法理上无法
类推适用。426-1增订，就是为了解决这个问题。本质上，426-1要处理的仍然是“土地的
使用权”，而不是土地使用人拥有房屋所有权。
三、简单结论
简单而言，426-1跟425要解决的东西其实是一样的，都是“物之使用权限”的问题。
只是方向上有所差异，425是出租人即物之所有人的变更，新的所有人跟使用人的“物之
使用权限”问题；426-1是承租人即物之使用人的变更，新的使用人跟所有人的“物之使
用权限”问题，只是426-1更进一步限缩到这里的物之使用权限只限于“土地使用权限”
。当425跟426-1在使用人及所有人所指的“物”都是“土地”的时候，425跟426-1其实就
是一组配套的规定，一个保护承租人变更时新承租人的使用权（426-1），一个保护出租
人变更时原承租人的使用权（425）。
所以，并不存在所谓“426-1立法目的是保护两个物属不同人”、“425立法目的没有要保
护物属不同人”，425、426-1都是在保护“物之使用权”的问题，跟两个物属同不同人这
件事没有绝对的必然关系。而原文类推适用的推论，除了就类推适用这个法学方法的操作
方式存在问题外，基于以上立法目的的误解得出的类推适用推论，也就并不正确。
: 而且425第2项是对第1项的法律效果的限缩，并非各自独立的两个态样。
: 使用借贷只类推适用425第1项，却又不受第2项在期限效果上的限缩，
: 难道使用借贷比租赁更需要保障吗？ 无偿比有偿更不受限，似乎怪怪的。
: 所以重点在于有没有多一个房子，故只能类推适用426-1才能自圆其说。
: 也才符合“类推适用”的本旨。
四、
补充回应一下先前原文作者提出来的“主张要类推适用425的，要不要一起类推适用425第
2项”的问题。
“类推适用425”可能的方式有以下2种：
1、只类推适用1项，不类推适用2项
2、1项2项皆类推适用
1、只类推适用1项
从吴从周老师跟詹森林老师的文章里，其实无法明确的看出来他们指的究竟是1、2哪个。
但最高法院倒是有见解认为，如果以不动产为标的的债权契约，目的隐含使一方占有使用
，就算该债权契约未经登记，只要占有使用事实上为他人所明知，足以为大众所知悉的状
态，就足以成为公示外观，具有与登记相当的效力，进而发生债权物权化。（97台上1729
）
这个实务见解似乎有可能让使用借贷类推适用425采第1个见解开辟一条路径跟可能性。就
此，吴从周老师表示这个实务见解可以参考（使用借贷契约之债权物权化-高院98更（二
）51，台湾法学杂志，152期，2010年5月）。但从吴从周老师文章的意思看起来，比较可
以肯定的是他指“占有作为公示外观的效力”这个部分值得肯定，无从判别吴从周老师的
意思是不是真的要采第1个见解。
如果采取了第1个见解，那么不论是否定期限是否公证都可以物权化，而关于使用借贷契
约贷与人的终止权，仍然回归470、472。
通常会有问题的都是发生在“未定期限”。
在尚未涉及土地所有人移转的未定期限借地建屋契约，按照470第1项本文后段（不会依2
项），就算是未定期限，但有明确使用目的的，在使用目的完成前仍然不能终止。而借地
建屋的使用目的，即是“使用土地保有房屋”，换句话说，只要房屋还存在且堪用，土地
所有人都无法终止也要不回土地。（这时候实务就会出动诚信原则让土地所有人可以终止
使用借贷契约）
因此，如果让未定期限的借地建屋，在土地所有人移转时，只类推适用425第1项，实质上
几乎是让土地所有人半永久的失去土地使用的权限。这也是其中一个批评使用借贷类推适
用425的论点。
如果要解决这个问题，除了从诚信原则下手，另一个可能就是认为425第1、2项皆要类推
适用。
2、1项2项皆类推适用
如果1、2项皆类推适用，那在“未定期限且未经公证”、“定期限但在五年以上，且未经
公证”的使用借贷契约中，就会是根本上的不会发生法定契约移转，也就是使用借贷契约
无法在这种情况物权化。
如果是“定期限但在五年以下”，不论有没有经公证，如果肯认可以类推适用425，那就
还是会发生物权化的效果。
在“定期限但五年以下”的借地建屋，借用人当初在借用土地时，应该早就知道盖的房子
五年后就会面临被拆除的风险，这是契约自由之下，他自己衡量过后愿意承担的，实在没
什么好担心经济效益的问题。
纵使这种情况下让他发生类推适用425，也不会改变本来五年后他就会面临房子要被拆掉
的处境。
反而，如果让他不能类推适用425，那他本来还可以没事的用五年，结果房子随便盖一盖
盖好后，土地所有人就不想履约不想借了，在契约第二年移转土地给第三人，借用人面临
突如其来的拆屋还地，反使得借用人受到过大的不利益。
反过来说，其实在“定五年以下期限”的借地建屋，不让他类推适用425，反而才会发生
原文作者讲的“经济效益”问题，更会对借用人产生相当的不利益。
五、
至于，是否可以类推适用425-1，那是另外一个讨论，这边既然是针对425、426-1的类推
适用理论跟规范目的而发的阐述，就不拟赘述425-1的部分了。实务上就借地建屋425-1这
个部分讨论较多，这边拟提出2点个人看法补充。
1、如果让借地建屋契约（含“定五年以下期限”），得以类推适用425-1，四的最后一段
讲的：“在‘定五年以下期限’借地建屋，不让他类推适用425，反而才会发生经济效益
问题、更会对借用人产生相当的不利益”这句话就不会成立，因为，借用人不能用425但
仍然能类推适用425-1得到保护，甚至保护的更全面，因为使用425-1，就可以避开425第2
项的限制，把范围从“定五年以下期限”扩及到可能的“五年以上期限未经公证”甚至“
未定期限未经公证”的借地建屋上。
2、承上，另一个实务在借地建屋比较会只讨论425-1的理由，除了讨论425太麻烦之外，
可能是就算肯认可以类推适用425，但要1、2项皆适用的结果，只有“定五年以下”的借
地建屋可以使用；然而，借地建屋通常都不会是“定五年以下期限”的状况，通常会是“
未定期限未经公证”、“未定期限五年以上”的约定情形。而这两种情况的案子，讨论完
425发现若要只类推适用1项有点牵强；若要1、2项都类推适用的话，手上的借地建屋案子
跟大多数的借地建屋案子根本就用不到，因为这两种在1、2项都类推适用下，都是直接不
生物权化效力。
所以，实务才会在借地建屋的讨论上，着重讨论425-1，假如真的要让手上的案子跟大多
数的案子能够得到保护的话，从425-1下手或许是比较理想的选择路径。
而学说呢，学说上对于借地建屋要不要讨论425其实是肯定的，可以参考我另一篇回文里
提到的两篇林诚二老师文章。林诚二老师的意思是，借地建屋会遇到要讨论是否类推适用
425、425-1的问题，但他的一贯见解是使用借贷不能类推适用425，所以不再就借地建屋
是否要类推适用425内容论述去赘述，就带过去了。
最后，综上述，虽然从425-1下手而不讨论425从法院实务的观点来说是比较实际的选项，
但“类推适用425能不能讨论要不要讨论”，跟“能不能类推适用425”还是不同层次的问
题。