原评论缩网址：https://goo.gl/UgHFpe
评论
宋承恩／你会是下一个李明哲吗？──李明哲案的管辖权问题（下）
文 宋承恩（牛津大学国际法博士候选人）9/25/2017
https://imgur.com/U6F5TiA
李明哲9月11日接受公开庭审。（图截自岳阳市中级人民法院影片）
犯罪结果地理论
假设我们能够由政治神话回到台湾中国互不隶属的实际状况，中国对李明哲案第3项可能
的管辖权基础，是借由“犯罪结果地”理论，扩张其领域管辖。台湾（第4条）与中国（
第6条第3款）的刑法都规定，犯罪的行为或结果之一，发生在领域内时，即主张领域管辖
权。
承认“犯罪结果地”国家，拥有领域管辖权的理论，由来已久。其理由在于，犯罪行为可
能由一连串因素环环相扣所构成，而各环节虽然在连续的时序内发生，却可能游走于国家
的领域之间。
典型的情形例如A国人在边境的湖边朝B国领土方向射出一箭，击伤了B国人：此时伤害犯
罪的行为地在A国，结果造成于B国，B国遂可对A国人主张领域管辖权。又如C国人意图攻
击身处D国之人，遂以邮包寄送爆裂物，邮包抵达目的地，在拆封时炸伤攻击对象。此时D
国得主张结果发生于领域内，而主张管辖权。
2013年5月的广大兴28号案，虽发生在台湾或菲律宾的领海以外，若采取船舶为领土的延
伸的看法，菲律宾海巡人员于公务船上射击，子弹打到身处于台湾渔船广大兴28号的船长
，造成死亡，台湾得依犯罪结果地，主张领域管辖权，也是一例。
但以上的例子，都有犯罪行为构成因素的物理性移动，以犯罪结果地主张领域管辖，尚称
合理。但在现代通讯或传播发达的情况下，犯罪结果地理论的应用，就显得紧张而可能出
现不合理的结果。肯尼亚电信诈欺案即为一例，该案中台湾人与大陆人共同于肯尼亚境内，透
过电信通讯，进行诈骗，受骗人有的在中国，有的在台湾，交付或电汇金钱。中国于强押
台湾人时，部分的理由即为基于犯罪结果地的领域管辖权。
如果电信诈骗运用犯罪结果地理论，尚称合理，那么李明哲案呢？中国能够主张，李明哲
在台湾家里，透过网络将言论或资料传送至群组，因为伺服该群组的主机，位于中国，犯
罪即发生于中国，进而主张领域管辖权？很多刑法学者似乎接受了这种说法。但只要仔细
想一下，就会发现这样的说法有严重的破绽，无法成立。
第一，犯罪结果产生了吗？
犯罪结果地理论的原意，是在犯罪行为完成于与肇始国不同的国家时，赋予结果发生地所
在国家管辖权。如果一名骇客，侵入了位于中国的主机，造成资料灭失或其他损害，而被
中国以滥用电信或网络罪责起诉，尚有理由认为结果已产生，因为受侵入或破坏的设备，
位于中国，其于蒐证或认定犯罪行为，居于便利地位，赋予其管辖权有助于犯罪之侦查与
诉追。
可是，李明哲被控的是颠覆国家罪，如何能说犯罪结果已然产生？此时，对于侦查与论罪
，中国与其他看得到李明哲言论之地，有何不同？是否要把他的言论拿来分析，看如何地
颠覆了国家政权？此时以“服务器主机论”，主张中国为结果地，明显的是以法律名目扩
张管辖权。
第二，在一个犯罪行为分别由数个物理性因素构成的情形，让行为地与结果地国家都有管
辖权，只会在特定数目的国家间，产生管辖权竞合的情形。网络言论则不同。群组成员透
过网络，不论在何处，都能看到李明哲的言论。此时，他的言论一旦发出，可能抵达数目
众多的主机。这些地方的法院，是否都取得了管辖权？
反过来说，如果中国主张，对于所有抵达其境内主机的颠覆性言论，它都取得管辖权，在
当今网络无远弗届的条件下，几乎没有公开资讯是它找不到，无法到达其境内主机的。如
此，是否意味着中国可以针对全世界任何一个国家、任何它眼中的敌对份子有主要管辖权
，只要他进入中国，即可对其下手，逮捕拘禁？如果中国有意由“犯罪结果地”的途迳，
取得对网络言论普世性的刑事管辖权，就让中国如此表明，看看世界上其他国家是否能够
接受。
犯罪被害人保护理论
中国对李明哲案拥有管辖权的第四项可能基础，是主张它有保护其国民的法益。这在李明
哲案的运用，当然是可笑的，好像其国民一旦参加群组，接收到李明哲的言论或材料，思
想立即被污染，因犯罪而受害。但中国借此在其他场域的管辖权扩张，则必须严肃面对。
最明显的例子，即为在肯尼亚电信诈欺案中，中国主张它有权押解台籍嫌犯回中国受审，部
分原因是“受害者全是大陆人”、“犯罪被害人很可怜”……云云。
我们不否认犯罪应该受到诉追，而且犯罪被害人应获得保护。但以此作为管辖权的基础，
是极具争议性的。如早期的国际法大师奥本海所说，若是国家可以基于保护国民的理由，
主张管辖权，就好像给个人戴上其国家所提供的防护伞，不论其在世界哪个角落出现，其
母国都可以介入。犯罪被害人保护理论的争议性，可由19世纪末美国与墨西哥间的“卡汀
案”（The Cutting’s Case）说明。
卡汀先生为美国德州人，于德州发行，在墨西哥买得到的报纸上，发表了诽谤他墨西哥人
仇家的言论。依据当时墨西哥刑法第186条，外国人于墨国领域外，对墨西哥国民犯罪，
一旦入境墨国，即受逮捕诉追。卡汀后来越过边境，到墨西哥渡假，即被墨国当局逮捕。
逐一分析受控行为的要素：卡汀为美国人，在美国的报纸投书。墨西哥能否主张其国民受
侵害，而主张保护管辖权？当时美国即提出抗议，争执墨西哥对卡汀没有管辖权，甚至上
到联邦总统的层级。
当时的美国总统Grover Cleveland声明：“墨西哥刑法所宣称的管辖基础，前所未闻，等
于主张外国人在世界任何一个角落犯罪，只要有墨西哥国民受侵害，一旦进入墨国境内，
即可遭逮捕拘禁，依墨国法律受审。”；“若是接受这样的管辖权主张，将导致严重的后
果，侵害了美国的管辖权，使美国人在国外遭遇被外国司法当局追诉的危险。因此，我拒
绝接受这样的管辖权主张，正式向墨西哥提出抗议，因为其主张是不符合国际法与国际惯
例的。”
因此，在卡汀案中，美国政府并没有放任卡汀不管，也没有低调说“救人为先”，而是正
式提出抗议。理由很清楚：如果任由墨西哥司法当局，基于保护国民的理由，可以对美国
人在美国的行为发动诉追，等于让墨西哥法律的手，伸入美国，没有一个主权国家可以容
许这样的主张。
也就是说，自己国家的国民，如果因为其他国家扩张刑事管辖权，而受到拘捕或诉追，所
牵涉的就不再只是个人，而是整个国家的司法主权与利益。在这样的思考下，卡汀案不再
是卡汀一人或一家的事，而成为美国与墨西哥间的争端。其后，墨西哥以维护公共利益为
由，释放了卡汀。
相较之下，台湾的政府，在2016年面对中国“保护犯罪被害人”的主张时，肯认了这是可
以接受的管辖权主张。该年4月间的记者会中，刑事警察局副局长黄嘉禄说：“肯尼亚这起
电信诈骗案基本上没有我们台湾的被害人，所以基于这些理由，大陆把他们强行带回去。
”还不断强调这是两岸共同打击犯罪的合作项目，台湾应该注重“善良百姓的权益”。
基于犯罪效果论的保护管辖权
中国在李明哲案可能据以主张的第五项管辖权基础，是所控犯罪发生的效果，侵害了其核
心国家利益。这在缺乏其他管辖权基础的情形，例如外国人在领域外的犯罪，有时被主张
为国家行使刑事管辖权的基础。
但，什么是一个国家的核心利益？
“核心利益”此一概念，内涵是流动的，常因国家说词而异，而且经常由犯罪结果地、被
害人保护，无限上纲到国家利益。很明显的，容易受到滥用。此外，依照这个基础，主张
对外国人在领域外行为的管辖权，势必与其他拥有较坚实基础的管辖权相竞合。此时，如
何调合相竞合的管辖权？
传统的作法之一，是在国内刑法中明文将此种保护管辖主张，限定于特定的、事关核心国
家利益的罪名。台湾刑法第5条，即将此种管辖，限于内乱、外患、伪造货币、伪造有价
证券、毒品、及较重的妨害公务罪、公共危险等罪。
另一种作法，则是明定此种保护管辖权可以主张的情形，受有限制。中华人民共和国自己
的刑法规定，即是例子。该法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民
共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法
，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”即可以主张保护管辖权的情形，除了必须为
最轻本刑3年以上徒刑之罪，还排除“按照犯罪地的法律不受处罚”的行为。
之所以排除“按照犯罪地的法律不受处罚”的行为，是为了避免权利与义务的冲突。此点
从古典的权威文件 ——哈佛大学研究小组有关刑事管辖的公约草案（Harvard Research
Draft Convention on Jurisdiction with respect to Crime）─ 中的规定，可以更清
楚得知：
“一国对外国人在其领域外，侵害其国家安全、领土完整或政治自主的任何犯罪，拥有管
辖权，但所涉外国人之作为或不作为，系行使行为地法律所保障之自由而作成者，不在此
列。”
—哈佛大学研究小组有关刑事管辖的公约草案第7条
亦即，国际法上允许一个国家，基于保护其核心利益，对外国人在领域外的行为，主张刑
事管辖权。但若涉案行为按照犯罪地的法律不受处罚，甚至为行为地之法律所保障之自由
权行使，即不得如此主张。此时，保护管辖权必须让位给领域管辖权。因为如果不这样做
，等于任由主张保护管辖的国家，将手伸进其他国家的领域。
没有一个国家，可以容许自己的国民，在领域内行使其所享有的自由与权利，却要在身处
其他国家时，受到逮捕拘禁，乃至刑事诉追与审判的威胁。因为，那等同于将自己境内生
活方式的安排，自我统治的权力，随着其他国家刑事管辖的渗透，让渡出来。
以台湾为例：在威权统治的时代，不乏单依言论就可入罪的法令。经过辛苦的民主改革与
宪法与法治进程，获得了言论自由的保障。其中，为了政治性言论，即使上纲到主张台湾
独立，也应享有“百分之百的言论自由”，郑南榕付出了生命的代价。
如果今日，台湾的国民，因为在台湾所保障的言论，到了中国境内被论罪，而此时国家没
有站出来争执中国如此做缺乏基础，结果几乎等同于将主权让渡给中国，让中国得以针对
台湾人民在台湾的作为行使主权。
这样的结果，恕我很不礼貌的说，将是民主改革成果的流失，甚至意味着郑南榕先生白死
了：因为他协助启发、争取到的言论自由，在台湾虽然逐步实现，但却可能在人到中国时
，受到起诉处罚。不要忘记依照中国刑法第103条，“分裂国家、破坏国家统一”，也构
成犯罪。
李明哲案就是最适切的例子：李明哲被控的“犯罪事实”，完全属于言论自由的范畴。中
国不是傻子。它会拿李案下手，正是为了控制台湾的言论。“公开审判”、“网络直播”
是精心安排的戏台。它对台湾人所释放的讯息，非常清楚：不要以为人在台湾所作的不利
中国的言论，可以逃得过中国法律的诉追。这是他在境内境外紧缩言论，抑制民主与政治
改革力量的一环。
近几年，我们眼睁睁地看中国从控制与压迫境内新闻传媒、维权律师，逐步推进到箝制境
内外NGOs活动、乃至威胁、绑架与逮捕港台的异议人士。而刑事管辖权的扩张，是其中的
重要工具：既具有对人身自由的强制性直接威胁，又可顺道暗示它对台湾直接行使管辖权
。
李明哲透过网络，发表言论，散布资讯，即使涉及批评中国政府与制度，甚至倡导政党轮
替，乃至不排除以武力推翻政权，在行为地──即台湾──都是不受处罚，且受言论自由
保障的。即使不争执起诉法条实质上的不合法、程序上未获公平审判的诸多瑕疵，单依被
控事实，即可证成中国法院对李明哲没有管辖权，因为这是适用它自己的刑法第8条的结
果。
此一抗辩的管道，不会因为李明哲认罪或接受中国法院的管辖而消失。正如在卡汀案所见
，当其他国家逾越了国际法上的界限，过度扩张刑事管辖权以致侵害本国的管辖权，原本
的案件会因为国家提起抗议，而转化为国与国之间的争端。反之，在此关卡保持沉默，有
可能被认为对他国管辖权的扩张默示同意。考量此事对于台湾主权的维护，乃至台湾人民
自我统治，选择生活方式权利的重要性，政府在此事上，没有不作为的空间，必须严正告
诉中国，其对李明哲的诉追，已逾越了界限，侵害了台湾的权利。
言论入罪违反国际人权法
管辖权的议题，固然对台湾主权的维护非常重要，在本案却无法处理所有的问题。李明哲
被控的行为，固然绝大部分都是在台湾所为，尚包括他在中国境内，与友人聚会时，所发
表的言论。此部分由于是在中国境内所为，中国是享有领域管辖权的。
问题是，单纯的发表意见与言论，可以构成“颠覆国家政权”罪吗？就此，我们必须检视
中国刑法中，可能用来压迫与控制言论的罪名，是否符合国际人权法的要求。为此，我们
可以由1966年公民与政治权利公约（ICCPR）开始，因为中国已于1998年签署公政公约，
但尚未批准。依据维也纳条约法公约第18条，已签署公约但尚未批准的国家，负有不使公
约之目标与目的无法实施的义务。
意见与言论的自由，受公政公约第19条的保护。对言论自由的限制，应满足以下三要件：
1.必须以法律定之
2.必须出于第19条第3项所列的两项目的，即为保护他人之权利或名誉，或为保护国家安
全、公共秩序、公共健康或道德必须满足必要性与比例原则。
3.联合国人权委员会针对公政公约第19条所作的第34号一般性意见中，特别提到对言论自
由的限制，不得用作逼迫提倡多党民主政治、民主原则、与人权保障人士封口的借口，也
不得用来正当化对行使言论自由之人，包括记者、法官、律师、及蒐集与分析人权情况资
料的人，进行攻击、恣意拘禁、酷刑凌辱、威胁人身安全或杀害等行动。
第34号一般性意见要求国家对于以国家安全为名，例如使用叛乱罪或煽惑罪，限制言论自
由的行为，应特别谨慎。例如，国家不得拒绝向大众提供不会伤害国家安全，但却具公益
性的资讯，也不得以散布机敏性资讯为理由，对记者、研究者、环保人士、维护人权人士
提起追诉。
对言论自由的限制必须具有必要性，必须为达成正当的目的，同时必须以对言论自由侵害
最小的方式为之。
由这些法则与标准可以非常清楚的看到，出于维护国家安全之名对言论自由的限制，不得
无限上纲，造成完全剥夺言论自由的结果。中国对李明哲与彭宇华的起诉，很难满足公政
公约的要求，侵害了普世公认的言论或集会自由，违反国际人权法。
政府必须站出来
李明哲因行使言论自由，受到中国当局起诉审判，并极可能被判重刑。台湾政府必须严肃
看待此案，因为其背后真正的目的，在压抑控制台湾的言论市场，借由刑事管辖权的实施
，造成寒蝉效应，使台湾人在进行公众讨论乃至政治参与时，心有顾忌，甚至自我审查。
此事涉及公益，更涉及台湾自身的自由民主体制的维护。台湾政府没有立场不站出来。
台湾政府应向中国提出严正交涉，要求其交待追诉与审判李明哲的管辖权基础。
如果中国当局主张所依据的，是对台湾的领域管辖，或对台湾人的国民管辖，台湾应正告
中国，自1949年以来中国从未有一天统治过台湾，正面驳斥中国对台湾与对台湾人的管辖
权主张。
如果中国当局主张李明哲被控的“犯罪行为”发生于中国境内，台湾应要求其明确交待此
一连系究竟如何形成。
如果中国当局主张李明哲被控的“犯行”使中国人受害，台湾应要求其明确交待究竟该等
行为如何造成损害，又造成何种损害。
如果中国当局主张李明哲被控的“犯行”侵害了中国的国家利益，台湾除应明确表明其将
言论入罪，不符合国际人权法的要求以外，更应明确表明依照中国自己的刑法，其对李明
哲被控的行为，没有管辖权。