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评论
宋承恩／你会是下一个李明哲吗？
──李明哲案的管辖权问题（上）
文 宋承恩（牛津大学国际法博士候选人）9/25/2017
https://imgur.com/tmD2N4E
取自／“寻找李明哲”粉丝专页
台湾的国民李明哲先生，于2017年3月19日早上搭机，由台北飞至澳门，再赴广州，于抵
达珠海口岸时，遭中国官方拘留（中国方面的用语为受“监视住居”），与外界失去联络
。3月29日中国国台办发言人证实李明哲人在中国，但因涉嫌从事危害国家安全活动，正
接受有关部门调查。
9月11日中国湖南岳阳市中级人民法院，对李明哲案进行“公开审理”，并开放“网络直
播”。同时，在中国的关心人士，欲前往法院旁听，却被公安约谈，告诫不得前往岳阳。
好不容易分头抵达岳阳，又于开庭当天清晨，遭限制行动于宾馆，无法前往法院。公视影
片显示，庭审的旁听证受到严格管控，自主要求旁听的人民遭到拒绝，且事后因转发相关
网络po文，帐号遭冻结。
依照9月11日所公布的起诉书，一开始拘禁李明哲的，是广东省广州市国家安全局。5月2
日中国国家安全部将李案与彭宇华案合并，指定由彭所设籍的湖南省长沙市国家安全局并
案侦查。嗣后续在该市起诉与审判。5月11日长沙市检察机关正式签发逮捕令，但仍由国
安单位拘禁。此讯息并由国台办于5月26日证实。
起诉书指控彭、李二人触犯中国刑法第105条第1款的“颠覆国家政权”罪，即涉嫌“组织
、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度”，而非用刑责较轻的同条第2款“煽动
颠覆国家政权”罪起诉。起诉书指控彭、李两人为共同正犯，同为组织、领导犯罪集团进
行犯罪活动的主犯。
李明哲对起诉书的指控，当庭并未表示异议，同时表示其陈述为自愿作成，且其程序权益
受到保障。另一方面，李明哲的妻子李净瑜与支持的公民团体，一直以来主张李明哲是在
受迫状态下“被认罪”，而其被追诉、审判，是因言论入罪。台湾政府的陆委会则温和婉
约地表示，李案的侦审“未尽符合法律正当程序保障的过程，并非外界所能完全认同或接
受”，而李明哲“宣扬分享民主、自由、政党政治之经验及理念”，应获得尊重。
针对李明哲案的公众讨论，大部分集中在其政治与人权层面。其实，更为根本的一点，是
中国究竟有没有权力，就其所指控的行为，追诉处罚李明哲。用法律的说法，就是中国就
李明哲案，有没有管辖权──如果有，是以什么为基础？如果没有，又是为什么。本文意
在填补这个较受忽略的面向。
本文主张：
第一，即使假设起诉书所载全部属实，且假设李明哲的自白与陈述并非在逼供或压迫下作
成，也不争执实体“颠覆国家政权”罪的种种问题，单单依照中国自己刑法的规定，中国
针对李明哲，仍然没有追诉处罚的管辖权；
第二，中国刑法的“颠覆国家政权”罪，以及其他关于叛乱、分裂国家等罪，如果照起诉
李明哲的方式施行，在其侵害普世公认的言论或集会自由的部分，违反国际人权法，而有
修改的必要。
但首先，让我们仔细看一下案件事实。
李明哲做了什么？
依据起诉书所列，并参酌彭、李的庭讯陈述，李明哲被控的“犯罪行为”可以归纳为以下
几项：
1. 2012年9月加入彭宇华所成立的网络群组（“围观中国”与其分群），上传影音、书籍
资料供成员学习，并针对议题撰写心得与意见，推动中国建立多党普选的民主宪政制度。
2. 针对彭成立“梅花公司”组织之议，提供咨询意见（例如非政府组织的境外注册）与
建议（例如接受海外资金，此议未获彭采纳），但并未参加2012年11月的筹备会议（“武
汉会议”），因为李认为的彭的“商业模式”想法并不可行；且在港澳台成立线上群组之
议，无甚实益。
3. 2012年12月初，接受彭指派，担任“围观中国”华南群组的管理人，散布资讯、撰写
文章、组织公民学堂，并对社会事件进行评论。依照李明哲庭期所作的陈述，他负责的是
教育工作，并未组织群众陈抗运动（“线下围观”）、未进行海外联络工作、除了代垫有
限的群组充值费用以外，也未曾提供彭资金或其他物资。
4. 2015年6、7月间，在与马速令等人的网络讨论中，表示“我从来不觉得要排斥暴力革
命”、“暴动，迟早的”。这点在起诉书中，认为构成“煽动他人颠覆国家政权”罪。但
如前所述，整体而言，李明哲被控的是刑罚更重的“颠覆国家政权”罪。
5. 于2012年8月至2016年初，在广东、福建、广西壮族自治区，与群组成员与其他友人聚
会，谈论政治，但并未讨论过如何实施梅花计画。
以上所列事实，值得注意的有以下几点：
第一，李明哲被控的行为，不论是发表意见、传播资讯、讨论时事，即使内容涉及政治与
公共事务，仍在普世公认的持有意见与表达意见的自由（freedom of opinion and
expression）的范围内。李明哲其实对于彭的“梅花计画”，虽然与闻计画内容，知道其
带有发展组织，至终形成政党的目标，但对该计画的实质参与甚少：既未实际从事，亦未
协助其发展，只对计画提出咨询建议。
从起诉书与庭讯看到的事实是，李明哲如其所说，是一名教育工作者，只是与中国的民主
运动人士有所往来。即使其在网络讨论中“不排斥暴力革命”的话，仍为纯粹的意见表达
，并无事证指出李明哲曾从事任何涉及策划、着手、乃至预备暴力推翻中国政权的行为。
单依这些事实，控诉李颠覆中国政权，是典型的言论入罪。
第二，彭、李二人的关系，也不像起诉书试图描绘的，为组织运动的共同首脑。事实上，
庭讯中彭也表明，自2013年初，两人即因意见分歧而闹翻；李于2013年5月退出主群组，
两人从此再也没联系过。基于这样的事实，可以说两人是共同组织、领导犯罪活动的主犯
？两人间有犯意联络吗？
若从起诉事实的时间轴来看，李明哲与彭宇华在网络上往来较密切的时间，为2012年9月
至2013年初大约5个月的期间，占起诉事实所涵盖期间（2012至2016年）的十分之一不到
；较少为人所注意到的是，李明哲被控的“犯行”，在2013年5月之后，非常稀薄，只有
2015年6、7月的网络言论，与每年固定访友的高谈阔论。这，像在“颠覆政权”吗？只因
为李明哲过去与彭有所来往，网络上来往的对象又同属一个大群组，就把两人的行为，跨
时间的放在一起，其间的联结足够吗？在2017年起诉，把重点放在2012年9月至2013年初
的言行，不是很奇怪的事吗？
第三，李明哲的言论内容，包括了鼓吹西方民主、多党政治、政党轮流执政、有关六四天
安门事件、1989年苏联瓦解、乃至对中国境内社会事件的评论。但这在中国的眼中，构成
了“歪曲事实、挑起仇恨、恶意攻击中国共产党、诋毁政府、诽谤现行制度、煽动他人颠
覆政权、推翻社会主义制度”的言论。
是的，言论。单纯的言论。
起诉书中说：“2012年至2016年，被告人李明哲通过QQ空间、脸书、微信等社交网络平台
，大规模散播诽谤、抨击中国政府和国家社会制度的图片和文章，煽动他人颠覆国家政权
。其中，使用QQ空间发布300余篇原创和转载图文，被浏览5万余次，转载2000余次，评论
400余次；使用脸书发布40余篇贴文；使用微信在[数个微信群]发布大量文字、语音。”
就此，李明哲的庭讯中说：“在华南组织公民学堂，撰写恶意抹黑中国政府的资料和文章
。……（停顿后才突然补充）意图这个……颠覆这个……国家政权。”这样的停顿，其实
说明了一切因言论入罪的荒谬。
第四，李明哲被控的言论，去除在中国访友期间，绝大部分皆是在中国境外所为。此点对
于被控行为的“行为地”的认定，非常重要，后述会详加讨论。
台湾人，你为什么冷漠？
这些都是基于中国方面制作出来的起诉书与经过剪辑庭讯中，所揭露的公开资讯，所作的
分析，就有如此多的破绽与漏洞。问题是，李明哲有得到适切的法律咨询与协助吗？在法
庭上，有律师挑战法院的管辖权、挑战被控言论无法构成“组织、策划、实施”等行为、
挑战将李明哲与彭宇华论为共犯的合法性吗？在这样的情况下，能够说李明哲得到公平的
审判吗？
更离谱的是，台湾的舆论中充斥着假设李明哲一定是“有问题”的看法：有人以向来的犬
儒想法，认为“你没干犯中国它干么抓你”；有人质疑“干么关心中国民主，与异议份子
往来密切”；有人认为“入境就要问俗”、“言论自由有限制”、“台湾会这么乱就是太
自由：看吧，在台湾认为是言论自由的，中国认为是犯罪”；有人附合中国人士看法，认
为“李明哲案的审判是高规格，是中国法治的模范，远胜过台湾”，傻傻分不清什么是“
法庭表演”（show trial），什么是公开透明……不一而足。
更恶质的，有公众人物，在完全没有事实基础的情况下，造谣“梅花公司”涉及使用武力
手段推翻中国政权，而李明哲涉及为该公司走私军火。也有人跟着中国的官方与网军，质
疑李净瑜对中国掮客强硬态度，背后的动机不单纯，甚至质疑她的人格。更多的人，则冷
漠以对。
但很少人问：为什么在中国，言论可以入罪，而且还是论如此重的颠覆政权罪？更少人问
：究竟为什么，中国可以追诉李明哲？
而这正是关乎所有人的问题：为什么在台湾的家中上上网，跟中国人在网络上有所来往，
彼此谈论时事，讲讲民主，不论是最近还是相当时日以前，一旦进入中国，就可能被逮捕
、起诉、审判？这不是相当于，容许中国执法之手，伸进台湾，甚至伸进你家吗？如果容
许这种事发生，对台湾社会将产生什么效果？
你，会是下一个李明哲吗？
中国审判李明哲的管辖权基础
9月11日起诉书中，对于中国法院对“台湾公民”李明哲，是否有管辖权，以及如果有，
其基础为何，未置一词。起诉书似乎假设，这不构成问题。或者，这的确是问题，但故意
不加以处理。在庭内庭外都滴水不漏的安排好的情况下，没有人提出管辖权的挑战，而李
明哲也认罪了。
问题过了吗？没有。这正是台湾作为国家，该出来的时刻。
中国（故意）不讲，我秉持台湾官方向来不愿触怒中国，展现对中国百般的体贴，以“两
岸一家亲”的精神，帮中国来想想它的管辖权问题。中国有权审判李明哲，有以下五个可
能的管辖权基础：
1.台湾是中国的领土；中国对发生在台湾的犯罪，拥有领域管辖权。
2.李明哲为“中国台湾居民”；中国对其拥有国民的管辖权。
3.台湾并非中国的领土，李明哲也非中国的国民，其大部分的被控犯行虽然都是在台湾作的
，但由于“犯罪的结果”在中国境内发生，依“犯罪结果地理论”，中国对
该等犯罪行为，拥有管辖权。
4.承上前提，虽然李明哲被控的犯行为外国人在境外所为，但因为犯罪被害人是中国人，中
国对该等犯罪行为，拥有管辖权。
5.承上前提，虽然李明哲被控的犯行为外国人在境外所为，但因为其犯罪行为的效果会影响
中国，中国出于保护其核心国家法益之必要，而对该等犯罪行为，拥有管辖权。
领域管辖？国民管辖？
上开第1、2项，是国家在国际法上最为稳固建立，也是每个国家都主张的管辖权基础，台
湾与中国也不例外。
第1项的领域管辖，系指国家对发生于其领域内之犯罪，主张刑事管辖权（中华民国刑法
第3条；中华人民共和国刑法第6条）。基此，台湾对2010年在台北市驾车致人于死的英国
人林克颖，行使刑事管辖权。该案经法院判刑，惟林克颖在服刑前潜逃至英国，目前引渡
的诉讼尚在苏格兰法院进行中。
第2项的国民管辖，系指国家对于其国民领域外之犯罪，在一定条件下主张刑事管辖权。
（中华民国刑法第7条；中华人民共和国刑法第7条，皆要求最轻本刑为3年以上有期徒刑
）。
中国对李明哲行使刑事管辖权，并未明确主张对发生在台湾的行为行使领域管辖权，也未
明确主张对李明哲行使国民管辖权。这两项基础明显不符合台湾与中国互不隶属，在绝大
多数的情形互不管辖的事实状态，也不为双方的法院实务所遵循。“两岸共同打击犯罪及
司法互助协议”的缔结，基本上也是基于双方在领域或国民管辖上，互不隶属的前提，因
此有犯罪侦查、取证、送达、人员遣返等方面的合作。
但中国就此的沉默，留下两个不确定性：第一是中国是否选择性的在个案推进对台湾或台
湾人的管辖，第二是台湾自己的法制是否对发生在中国或中国人之犯罪，主张管辖权。
众所周知，中国主张“台湾是中国的一部分”。这不但表现在其对外声明（例如建交公报
或在国际各场域的声明），也表现在其国内法（例如其《宪法》或《反分裂国家法》）。
中国也主张台湾人并非外国人，而是“台湾居民”。
过去多半认为这样的领土或国民主张，政治性宣示的成分居多，因此在实务上，双方的关
系，除了名目上不能叫做国际关系，在实质上几乎等同于国际关系，台湾人在中国内国法
上的各项待遇，几乎等同于外国人。
但近年来，迹象显示，中国正由各方面积极的创造法律上的模糊空间，将台湾人等同于其
国民，并将其法律直接适用至台湾。前者最明显的例子，是自2015年起实施的新版台胞证
与其电子化，号码的编码方式与其国民的身分证一致，并对台湾人实施“国民待遇”，便
利其往来与在中国停留与进行各项金融、民事与商务活动。后者的例子，则是刑事管辖权
的扩张。李明哲案的起诉事实，绝大部分针对他在台湾的行为。中国对此刻意忽略，而且
在双方交涉中，刻意不理会蔡英文政府，视台湾政府为无物，值得警戒。
姑且不论中国怎样对待台湾。台湾自己的法制，如何对待中国，也是模糊空间的来源。台
湾自己的《两岸人民关系条例》，将中国的领土定义为“大陆地区”，主张其为“台湾地
区以外之中华民国领土”；将中国国民定义为“大陆地区人民”。就刑事管辖而言，《两
岸条例》似乎仍主张中华民国的领域管辖及于中国。该条例第75条规定：“在大陆地区或
在大陆船舰、航空器内犯罪，虽在大陆地区曾受处罚，仍得依法处断。但得免其刑之全部
或一部之执行。”最高法院九十年度台上字第705号刑事判决指出，“大陆地区虽因事实
上之障碍为我国主权所不及，但在大陆地区犯罪仍应受我国法律之处罚，其犹属我国领域
，并未放弃其主权。”
这些法律见解，在2016年肯尼亚电信诈欺事件中，为法务部与陆委会引用，作为主张对涉案
台湾人管辖权的基础。因为依照法务部的法律见解，刑法对于台湾国民境外犯罪，唯有在
最轻本刑为3年以上有期徒刑的情形，才主张国民管辖权。而不论刑法第339条的诈欺罪，
或第339条之4的电信诈欺罪，最轻本刑均未及3年，无法主张国民管辖，只好依据上引《
两岸条例》第75条与最高法院判决，主张对中国的领域管辖！且是以犯罪被害人身处于中
国为联系因素！（刑法第5条于2016年11月30日修正，对加重诈欺罪主张保护管辖，则为
后话）。
如果今天台湾政府，以中国在李明哲案对台湾行使领域管辖或国民管辖为由，正式提出抗
议，而中国政府引据上列台湾法律与判决，主张台湾自己也仍然对中国主张领域管辖，因
此它对台湾的管辖主张，也是“刚好而已”，台湾政府该如何回应？
法务部、陆委会的官员，在“依法行政”、抱残守缺引述这些见解时；立法委员们，在坐
视行政部门如此陈述而不采取任何行动时；还有那些主张“两岸并非国与国的关系”、“
主权互不承认，治权互不否认”的人士，当你们侃侃而谈时，是否想过，把不切实际的政
治主张放进会定人罪的法律制度时，会创造中国对台湾与台湾人主张领域管辖与国民管辖
的模糊空间，导致陷台湾国民于中国刑事管辖的后果？李明哲案可能只是个开端。未来涉
及的将不只是李明哲，而是有更多有可能触犯中国刑法的台湾国民。这些荒诞的内国法律
与见解，还不需要改吗？