〈“理论与实践中的唯实论”导读之后的杂思(二)：what is law？〉
http://polarshepherdy.blogspot.com/2011/05/what-is-law.html
另外一个问题“what is law?”这个超级大哉问，也是黄老师导论后，我一直在想的问题
。
由于Llewellyn在《The Theory Realism》中，“似乎”否认自己是个Hart所说的“规则
怀疑论者”，而同样认为paper rule也很重要。所以庄世同老师的提问是“那么
Llewellyn还仍然是一个Realist吗？”
这问题让我想到三个多月前，我在薪传营问王鹏翔老师的问题。那时我前一天才听了黄丞
仪老师的课，脑子一直不断爆裂出很多质疑以及回响：我一来觉得“实在太赞了”而有回
响，二来觉得“这好恐怖”而感到质疑。
所以有天晚上我就问了王鹏翔老师“这样是不是离Dogmatik愈来愈远了？”我本来以为王
老师会说“对，这已经不是Dogmatik了。”之类的话。然而王老师的回答却是“那得看你
如何去定义什么是Dogmatik”。
这回答我真的只能说，王老师真不愧是个研究法哲学的学者，回答充满了哲学的兴味。形
式上看似把问题丢回了我，实质上却是让我了解了很多、懂了很多、思考了很多，也在那
个时间点解救了我。不然脑筋真的是布满了死结。
回到庄世同老师的提问，所引起我的思考。为什么我会说这个庄老师向黄老师的提问，会
与我向王老师的提问有关系呢？我认为，“那么Llewellyn还是个法唯实论者吗？”就跟
“那得看你如何定义法释义学”是一样的问题。
让我尝试把两个问题结合起来。如果说，法释义学仅仅是研究法条(或称法教条)，那么法
释义学就只是研究Llewellyn所说的"paper rule"吗？；如果说，Llewellyn并不否认
paper rule，那么Llewellyn就只是个法释义学者吗？
我们可以再想想看几个问题：
首先，Llewellyn所提出的问题："paper rule"仅规定行车速限65km/h，然而警察执法却
容忍至74km/h，而Lllewellyn认为这9km/h的差距就是"real rule"。 这看法当然用现在
的观点是超级无敌的弱&没梗，因为在行政法上，这叫作"裁量怠惰"(或在语意上观点的不
同而属于"裁量逾越")，根本不是什么paper rule跟real rule的问题。
然而，如果这个“裁量”是在“合法范围”中呢？此时可能就会有“裁量”的问题。如果
把案例事实稍作改编，仍然有可能存在有real rule的问题。例如，透过符合“授权明确
性”的要求，主管机关制定“法规命令”所为的裁量，如果合法，那么合法范围中就可能
就是real rule；或者是执法单位透过“裁量基准”的制定，也就是透过“行政规则”而
将裁量“一般化”，此时这个裁量一般化当中的裁量运用如果合法，那么可能就有real
rule的存在空间。
那么，这个合法的裁量运用，法学者要不要研究呢？研究下去就是realist了吗？
其次，在传统、古典的行政法释义学中，司法对于行政行为的审查，仅止于“合法性”而
不及于“合目的性”(或“正确性”)；然而，德国新兴的“行政法革新”则是将行政法释
义学融合了公共行政学等其他学科部门，而提倡行政法的“调控”功能、弹性等等。 有
的学者认为这样的研究途径已然逾越了“合法性”而进入了“正确性”，并非行政法学的
初衷；但也有学者认为，这样的研究途径仍然是在“合法性”的范畴中，毕竟行政法革新
的关注焦点─也就是反对论者所说的“正确性”─其实也都能在“宪法”中找到依据。换
句话说，正确与否，也是借由“法”来作认定。
总归一句，what is law真的是个很难的问题。
不过，就我个人来说，有时会觉得：当个研究关于法(about law)的法理论者不就很轻松
了吗....法释义学、法唯实论，我很懒我不是很想争了(好像有点不负责任)。还有很多有
趣的问题ㄟ！