※ 引述《camouflage ()》之铭言：
: 你说的一件事情很有道理 重要的事情其实是在治理 或者扩张一点说统治
: 但你可能太限缩了治理的范围 司法制度其实也是治理的一环
: 传统中国的操作方式其实就是治理优先 程序其次 理论最后
: 当然他们治理的目标不见得是让被治理的人高兴或是为了符合正义 这是另一个问题
不是我限缩，
而是你没有理清“治理”(governmentality)的概念。
先假设你跟我同样都是在Focualt的意义下认知治理的概念好了，
传统中国也谈“牧民”，或许有类似治理的外观或雏形，
但就像黄仁宇说过即使到明代，
中国的官僚仍缺乏数字管理的能力，
而统计正是近代西方国家治理概念崛起的关键之一，
因此传统中国还不具备现代意义的治理性。
关于治理，是属于国家(state)权力的概念，
并不理所当然是法院(court)审判的概念，
是到近代三权分立理论的兴起，
国家收编且垄断了司法系统，
才使得司法系统还需顾虑到治理的政策性问题；
因此司法制度本身并不当然以治理为目标，
这也意味着我们反思现代国家观时是有机会为司法制度找到另一个出口的。
如果你只是和稀泥地将治理=行政=国家=司法，
而没有仔细去分辨与梳理这些概念的本质与渊源，
那也只能继续在国家秩序的牢笼里兜圈子与歇斯底里......^^
: 重点在于就算司法的运作程序无懈可击 学说上各方见解一致
: 若反而造成扰乱统治的效果 最后也是法律学者和司法官员判爽的而已
: 现代比较有水准的讲法说司法权有时候要自我抑制 以维护国民对它的信任
: 或者说法治国不能弄成法官国 让司法权侵蚀甚至取代政治过程
: 又或者说司法权并非国民总意的代表 只能乖乖当法律的嘴巴
:
: 反过来说 另一个面向则是当统治权威不稳定的时候
: 就算司法的运作程序无懈可击 学说上各方见解一致 判决也不会被接受
: 更何况批评这些判决的媒体也好大众也好
: 在台湾的例子中经常对案件事实不求甚解 媒体下标题时已经活用春秋笔法
: 置入了它们对案件的法律上评价
: 就近取譬 2004年的选举诉讼就是再好不过的例子 之前推文讲的李昌钰也是
: 拖得这么长无非是要讲 台湾的司法不是没问题 问题很多
: 但针对台湾司法制度的批评 往往不见得是冲著制度好坏来
: 而是在反映 1. 长久的文化习惯 这个大家都晓得 虽然还是常忽略
: 2. 统治权力的正当性缺乏 要说是国家认同不一致也行 要说是合法性危机也行
: 用个比较俗又可能太化约的说法: 法院好烂! 恐龙法官! 马英九下台!
: 马英九三个字要换成任何执政者的名字都可以 用马的名字只是因为他是现任
: 这个部分先到此打住
我看不出“司法运作不能扰乱统治效果”与你后面说的司法谦抑有何相关性......
宪法规定得很明白，法官应超然于党派，独立审判，
理论上司法审判就是不需要在意“统治效果”。
至于实际上台湾社会又是如何？
我是没那么悲观......
而且，
你说的“统治权威不稳定”指涉不明，
一开始我以为是指特定政治人物或政党的执政正当性，
但后面又冒出执政者不限于特定人与合法性危机，
似乎又拉高到抽象的国家统治的正当性。
这两者是很不一样的议题，
你还是再想清楚点比较好。
至少在我看来，
台湾的政治领域与社会文化领域的矛盾还没有剧烈到连国家本身的正当性都受到质疑，
也许有人爱叫中华民国，有人爱叫福尔摩莎共和国，
名字是有点问题，
但台湾这座岛上的居民社群作为一个相对于中国的政治共同体，
之前民调统计过了，国家认同是不成问题的，
主要的问题还是因欠缺国际承认而有可能被对岸并吞的危机吧。
而且说实在的，
蓝绿双方都将中国当作诉求民意的政治符码，
倒颇符合Habermas提到社会文化领域的形式主义化，
延缓或麻痺了政治领域合法性基础输入不足的根本问题......
要援引一些概念是可以啦，但最好再想清楚一点。
: 其次 其实你没有很成功地处理掉对全知法官的期待和法治国家的冲突
: 因为你的说法里面还是在追求"根本解决" 这个期待走到底必定和法治国发生冲突
: 传统中国法的文化就是重视这种所谓根本解决 不讲究既判力 事实上可以无限上诉
我不需要处理掉冲突，
而是“期待发现真相”与“法治国原则”根本不存在互悖的问题......
我们的确是不能期待法官全知，
但不代表不能期待法官或其辅助机构尽可能地发现真实，
接近于全知，
但前提是必须合乎程序正义，不能违背当事人的意志自由。
只要合于程序正义，真有全知的神人又何干法治国原则？
而因为事实上不可能有全知的神人，
所以规范上才要求程序正义与法治国原则。
一个是事实面的命题，一个是规范面的命题，
这两者在逻辑上本就无法相提并论。
我猜你是上过江玉林的课或读过他的文章才拉出包青天，
但可惜你根本没有搞懂他的意思......
: 我不是要暗示这和现在最高法院的做法有什么关系 (或许真的有)
: 但台湾的最高法院 相较于其他比较上轨道国家的终审法院 负的责任真的很轻
: 有时候以法律审之名行事实审之实 针对法律上争点又没种自为判决
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: 制度上也没有再次发回之后强制高等法院遵守的管道
: 这种现实的确是有助于"根本解决" 务必要把案子查个清楚 没有任何遗漏
: 然而民事的也就罢了 刑事的一开始蒐证调查起诉不小心的话
: 从法院这边要做什么补救都是非常困难的 这个爱看CSI的大众其实都懂
喔？要不要分享一下哪个欧陆法国家的终极法院法律审却能就事实自为判决的？
民刑上诉第三审固得以适用法律不当或判决理由矛盾为判决违背法令之理由，
确实有人质疑是否涉及到事实评价的疑虑，
但要像你所称的“行事实审之实”，最高院还没人这么大胆，
若真是行事实审之实，又怎么会没种自为判决？
也许最高院的确有些法官脾气个性怪怪的，令人不敢领教，
但这还是很严厉的指控喔......恐怕不能让你信口雌黄......
: 西方国家也不是一开始就发现有既判力这个东西
: 所谓的程序正义坦白说跟神学也没有什么关系
: 宗教审判用的纠问制就是受了十几年神学教育的人搞出来的 好像没有比较伟大
: 只不过因为他们极度保守 操作法定诉讼程式就跟宗教仪式一样 一个口令一个动作
: 以致于Maitland到20世纪初期还感叹道
: 1820年代才废止的诉讼形式(forms of action)虽然早已被埋葬
: 却仍然从他们的坟墓当中支配现代人
程序正义怎么会跟神学无关？
你说的是现代诉讼制度(看来特指对抗制与当事人进行主义)跟神学没有关系吧......
别的不说，
如果教会不重视程序正义，
你说的纠问制哪来的？
你说的诉讼形式哪来的？
你要不要再想一想程序正义的意涵？
而不是很直线式地以今非古？
: 这种诉讼实务的保守性
: 其实跟具有身分特权的法曹职业团体长期存在这个社会现实脱不了关系
: 这些人都不是什么善男信女 大多数都很市侩 没有什么伟大的理念
: 但是他们在自己的行会里面不断传承实务的操作方式
: 以致于最后不这样子办根本无法诉讼 这是一个漫长的过程 但其实说来很无聊
: 这并不是说西方人不重视根本解决 但也不等于西方制度较有利于根本解决
: 对欧洲每个时代每个地区诉讼档案的研究都一再显现类似的现象:
: 进入诉讼的案件必定少于实际发生的违法案件 (即使现代也是这样)
: 进入诉讼的案件最后走到判决的不到两成 大多数都中途叫价之后达成和解
: 最后有确定判决的案件 一再出现减免刑罚的请求和回应 绝少照判决执行完毕
: 有没有感觉其实无分东西南北 古今中外 人都一样乡愿?
: 争端根本解决固然是一个维持社会安定的手段 其实逼当事人吞下去也是
: 教当事人去跟上帝祈祷也是 当然 吃案也是
: 西方法官吃案胃口大到法国民法典要破天荒地以刑事责任制裁拒绝裁判的法官
: 传统中国法的大老爷为何重视地方平静甚于消弭诉讼?
: 当你有实力快速又经济地压住纠纷时 如何会有拖长诉讼程序 追求解决问题的诱因?
: 而就算诉讼程序圆满结束 无法执行更是个常见的棘手问题
: 这包括败诉一方没财产或者早就跑路 (也因此早就有缺席判决 对人偶执刑的程序)
: 总结来说 你的"争端没有解决会导致社会不稳定"是一个有点一厢情愿的滑坡论证
: 虽然那是理论上说得通 但未免也太低估古代社会煮河蟹和杀人灭口的功夫
看不懂你想表达什么？
我说的是“发现真实”对于维持司法权威的必要性，
因此当事人渴望由全知者主持司法审判，
可是现实上不可能有全知者，所以才有程序正义的要求，
但这无碍于当事人期待审判者能够尽可能如全知者般发现真实，
不过其前提是要合乎程序正义，
只要合乎程序正义，我们允许审判者利用各种方法探知个案事实，
则追求全知哪里与程序正义有冲突关系？
(为聚焦，可忽略其他不相干的诉讼基本原则限制)
你说有，在哪？是什么？
而你却只跟我说因为中世纪诉讼外的妥协与吃案是常态，
所以“逼当事人吞下去”是合理正当的？
我并不否认压案也是维持社会安定的一种方法，
但那只是治标不治本、虚耗司法权威的方法，
压案压到最后就是革命。
你提到的法国民法典限制法院权力恰好就是个例子，
因为自路易十四的时代起到大革命前夕，
巴黎高等法院一直是君权(monarchy)的帮凶，
后来雅各宾也是靠着法院的权威性闹下去，
剁了不少人的头......
所以，
你最好想清楚你是要谈实然面的问题还是应然面的问题？
并且想清楚你是要谈古代或是现代的司法制度？
: 拉回来诉讼实务的保守性这里 如果甘冒简化的风险
: 要找一个传统中国与西方法治主义间决定性的差异点 应该说是既判力
: 程序走完就不准再来一遍 一事不再理 而且要紧的不在于理论上如何解释它
: 而在于各地的统治者和法曹阶层如何长期地紧抓这个可以减少他们工作的法宝
: 让无数当事人吞过无数次他们可能仍然不满意的判决之后被驯化
: 热爱拦轿申冤 千里上访的传统中国法律文化固然是不怎么守法
: 乐观或天兵一点讲 还蛮有活力的 就算现任君主任内没办法 下一个君主上来再闹
: 所以不仅是期待法官全知 批评法官这个不知那个不知 会隐隐导向期待包青天
: 追求"彻底解决争端"也是
看到“既判力”三个字，我就笑了......
还是多唸点书与接触些实务吧！
法理学虽说抽象，
但也不是就允许你可以天马行空......
: 要拥抱西方式的法治 包括要吞下程序走完之后那些苦涩的未决点
: 打个比方 至今没有足够的证据显示陪审制比职业法官独任更利于解决争端
: (这也可能根本是个无法操作的研究命题) 但当制度面把上诉堵死
: 支持制度的统治权威稳固时 要当事人吞 当事人也就只能吞下去了 不然要怎样?
: 说了这么多 希望主旨已经明显:
: 审判究竟是由职业法官垄断 专家参审 乃至于陪审 彼此间没有什么决定性的优劣
: 事实上台湾法官恐怕是远比社会大众更清楚自己不知道的事情很多
: 各种案件事实涉及专业性的纠纷 法官比当事人还乐意找鉴定人鉴定
: 还不乏一个案子针对不同环节鉴定五六次 牵涉数十个专家的
: 在意见没有冲突的情况下 由于法官通常倾向于接受鉴定意见
: 实质上已经达成若干程度的专家参审
: 然而这里问题就来了 讲得比较哲学一点 真理是生产出来的 不是躺在那边等人发现的
: 或者拿美国法庭剧那种夸张的呈现来讲 专家是可以被挑战和质疑的
: 而且很不幸地是 即使对造不挑战不打击他们 很多专家彼此之间也没办法达成共识
: 鉴定费拿走了 当事人付钱让他们在饭店吃大餐 结果鉴定出来五说并陈
: 皮球踢回去给法官 为何会这样呢? 两个字 立场 鉴定人也会顾虑推荐他的当事人
: 那我们由法院随机抽一个中立 不是当事人推荐的专家来参审好不好?
: 谁确定抽出来的是该专门领域人人服气的专家? 如何确定他没有利益冲突?
: 解决这个问题的方式就是集体化 也就是个人的匿名化与无责化
: 讲白一点也就是由各个专门领域的行会自己关起门来处理
: 法官反正也不能判断这些专家讲的是对是错 无论以参审人或鉴定人形式进入程序
: 比较显著的意义恐怕就是多拉点人背书 很难看出能更彻底解决纷争的决定性优点
: 此外 当大家很喜欢泛泛论说法官欠缺社会经验 希望有社会经验的人去当法官时
: 似乎也不怎么认真地想过要怎么样的社会经验才够格当法官
: 更何况每个人的历练与体验高度个别化
: 严格一点说 没历练过的事情永远比历练过的多
: 如果我们把标准放宽到"相对历练较多" 或许只有70岁以上的人可以当法官
: 然而这种讲爽的很容易 稍微一想就会发现丝毫禁不起考验
: 年纪大经验丰富可以是当好法官的条件
: 也可以是个性定型 顽固守旧 因循苟且 迂腐酱缸 跟不上时代的原因
: 试问哪一个人类社会在不同年龄层之间没有代沟?
: 更具体一点讲 台湾社会的不同年龄层间难道没有代沟?
: 如果我们不能接受让某一个年龄层的价值与世界观压倒其他人的价值与世界观
: 我们要如何合理化这个年龄层比其他人更有资格裁判所有人?
: 讲得更绝一点 根本就没有什么无分族群 家庭 社会经济位置的普遍社会经验
: 是让人可以学够了之后就去当法官的 如果有这种经验 麻烦告诉我 我也想学
: 当然我也完全同意你的看法 经验累积可望使法官更为睿智 当然也有例外
: 但我们也不能否认 现制上要让法官能独任审判 也是经过相当时间的历练的
: 媒体的批评似乎不认为这一点重要 而是强调"考上时太年轻 再怎么历练也没救"
: 最后 我们讲的多样性是两件事
: 你讲的多样性在现代社会只是换个型态存在
: 人类社会至今还没有出现过
: 可以单纯仅靠一种国家力量垄断并加以标准化的法规来处理纠纷的情形
: 而我要讲的是社会和人生的多样性和三个必然性碰撞下的困境
: 首先司法制度注定是不完美沟通情境 无法让所有人都讲到爽快才结案
: 再者这个职能对于所有政治权力都不可或缺 一定要判决
: 最后担任审判的个人或团体必定知识和经验有限
: 这使得法律的运作总是倾向于将社会和人生的多面性抽象掉
: 以此让法官履行有案必判的义务
: 反复确认统治权力维护着一条一般性的纷争解决管道 安定性是在这一点
: 不是俗称的法安定性
中间冗长的陈述实在无关痛痒，
直接掠过回应你的结论好了......
在我看来，
你只是一直强调国家统治对于当代司法制度的影响，
而你一直再强调的统治有那么一点Foucault的“治理”意味，
若不是，我就不知道你的统治的定义典出何章？
或者真只是出租车阿伯的俗民用语在使用“统治”这词汇？
就假设你真得有意会到我说的治理概念的脉络好了，
但你又没有好好搞清楚治理的特征是属于现代主权国家的，
而不是司法制度的，
将“现代国家”与“在现代国家崛起前就已存在的司法制度”混淆的结果，
就是你觉得司法制度“必然”服务于国家治理或统治，
但如果在前现代就已有司法制度存在，
而那时并不存在他本质上所要服务的统治权威，
则“司法制度维护国家权威的安定性”又怎么会是“必然”呢？
讲得更历史一点，
当初就是因为巴黎高等法院一开始跟路易十四唱反调，
才会遭到路易十四的整肃啊......
: ※ 引述《Augusta (十年一觉扬州梦)》之铭言：
: : 真相的确不是唯一重要的，
: : 有时候决断的强制干预确实也可以让大事化小，小事化无，
: : 但决断要有效，其权威来源还是得基于尽可能地发现真相，
: : 才能使当事人真正折服。
: : 所谓防民之口甚于防川，
: : 决断若只是独裁专断，
: : 虽能一时压住纠纷，
: : 但那只是当事人一时的利害选择，
: : 纠纷真正的芥蒂还是存在，
: : 治标不治本只是让司法制度的权威性无形间一点一滴流失，
: : 而且很难复原，
: : 等到法院的合法性基础尽失，
: : 压不住了，就是庭外烙人自行解决，
: : 甚至是革命。
: : 又“全知”与法治国原则根本无涉，
: : 自然也没有显然或潜在的冲突问题。
: : 会说包青天形象与法治国原则有冲突，
: : 在于传统中国的公堂审讯欠缺西方程序正义的意识，
: : 而西方会重视程序正义，
: : 与基督教思想认为只有神是全知全能有关，
: : 因此法官会自觉进行审判的每一个细节都受到神的监督，
: : 跟传统中国有良心的是“食君之禄就要为生民立命”，
: : 没良心的是“天高皇帝远”的想法天差地别......
: : 也因此，在法官不是全知者的前提下，
: : 为确保审判能逼近真相以永续经营司法的权威性，
: : 即使是西方，专家参审协助法官发现真相也是方案之一。
: : 这些专家的优势在根据专业分析个案事实，
: : 而这些恰好是以解释法律为专业的职业法官所比较欠缺的，
: : 若要说这是瓜分法官职权，是有他的正当性的。
: : 最后，需要藉抑制多样性以确保安定性的是现代国家治理，
: : 而不是司法制度......
: : 早在现代国家崛起以前，
: : 就已经存在跟现在不一样思维的司法制度了，
: : 是因为成文法典下法官知法与依法审判原则，
: : 使得现代国家的司法制度似乎看重安定性(一般)甚于多样性(个案)，
: : 但前现代可不是如此，
: : 王室有王室法院，自治城市有市民法院，教会有宗教法院，
: : 行会也有行会的仲裁机构，
: : 一件纠纷可能在不同的司法管辖机构因为有不同的纷争解决思维，
: : 会有不同的解决方法与结果，
: : 并不一定都是死板板地得根据一本唯一的法典作为判的依据，
: : 程序面与实体面的多样性是被这么突显出来的。