Re: [讨论] a thought about value of legal posit …

楼主: Augusta (贱民有贱民的选择....)   2011-02-03 13:25:14
※ 引述《Pocketsun ()》之铭言:
: 西哲Henry Sidgwick曾至关紧要地指出,研究古代伦理学的方法时,应该要注意到其论争
: 重点是不同于现代伦理学的。他说,我们现代人首先追问的昰,什么是正当理性的权威规
: 范,并以此来确定权利、义务与责任;然而古希腊人追问的却昰,德性、品格、义举等善
: 的事物彼此间的关系,换言之,他们借由厘清诸德性、德行与至善的关系来探索臻于至善
: 的途径。因此,如果我们不把现代伦理学的准(quasi-)法律概念放到一旁,否则我们无法
: 理解古希腊的道德哲学。
: 当然,造成这种差异原因很多,大别上来说至少包括了宗教改革运动、现代国家的发展与
: 科学的长足进步,但如果我们在这里稍停下脚步,回过头去思考为什么现代伦理学中的道
: 德会带有准法律的色彩,以及究竟在何种程度上其仍然有别于法律,那我想这便是
: Sidgwick的“伦理学方法”能给法律人在思考上的一点宝贵启发了。关于第一个问题,我
: 虽然也有点想法,但毕竟它是个有点太大的问题,我在这姑且置而不论,只尝试说明我对
: 第二个问题的看法,因为这与我信仰的法治价值息息相关。
我想你全然反客为主了......
会以“什么是正当理性的权威规范”这样的形式来追问规范议题的,
只限于近代300多年来的西方人,
顶多再包括晚近150年被西方殖民的非西方人,
除此之外的人类思想史长河,
不论西方非西方注重的都是德性的问题。
要知道自然法的问题早在中世纪早期St. Augustin甚至罗马帝国的法学家,
就有在讨论了,
因此问题并不是“道德何以带有准法律的色彩?”
而是:
“曾几何时法实证主义意义下的国家法律竟与道德并论,甚至凌驾于道德之上?”
故与其问:“道德在何种程度有别于法律?”
还不如问:“法律在何种程度有别于道德?”
不然只有开花的命运......
而其实这样也才比较符合法理学与法实证主义所以将法律当成研究课题的初衷。
(ps.以下的法律都指国家的实证法律而言)
: 固然我们都承认道德和法律都是人们行动上的准则,并且也有在服膺它们的义务
: (Obligation),但是关于作为一个义务来源的权威规范,其自身正当性与合理性何在这个
: 问题,法律可以轻易地透过承认规则的鉴别而回答,它之所以可以作为正当合理的权威规
: 范是因为“程序”所赋予;相对地,道德却无法直接给出这般既定又言之成理的答案,因
: 为我们并不清楚道德何来?道德何属?如何掌握道德?我们只能学习道德化(社会化)耳。
: 而对于一个追求法治价值的社会而言,法治之所以可能是在于,我们大至能够系谱地建构
: 出堪称完备的法律制度,并且培养出足够的法律人才,因此,我赞同学者所言,法治其实
: 是法律人之治,并且更认为法治应该是一种强调明晰、节制与安定的“姿势”。
法律的“程序”本身并不足以提供合法性(legitimate)的权威,
而是程序后设的民主价值、自然法意义下的人权价值,
或许更素朴也更抽象地说是人际往来的正义理念,
现实化为大家都认可的程序,
所制定出来的法律因此才获得权威性。
为什么说“恶法亦法”?
因为法律的优势就如你所言,它提供了一套具系谱性的明确完备制度,
但它背后的道德价值可能是空的,
可能是制度的目的是空的,也可能是制度的程序是空的。
一旦背后的道德价值掏空,
“为法治而法治”是很危险的一件事,
这也是为什么立法程序上要求列出立法理由,
为什么法释义学要求目的性解释。
: 相反地,我认为那些将法治价值根本上等同于道德上臻于至善的学者,如Ronald Dworkin
: ,就必须要给出道德之所以为正当合理的权威规范的理由,我也认为他们事实上确实有在
: 努力回答这个问题。但是就算我们对于道德的内容不表怀疑,都肯定实践诺言、履行契约
: 的德性,也肯定诚实、仁爱等德性,但我们仍旧要探问道德的基础,我们如何知道它?我
: 们如何才能依照它来行动?更遑论有关德性的问题终究很难拿出一套客观的标准来加以共
: 量。是以,我始终还看不到难以一家一言成就的德性之治如何能更进一步地成就法治价值
: ;也难赞同他们以一种一点也不节制的论述方式取消了后设伦理,并将规范伦理与应用伦
: 理混为一谈;甚至更不欣赏他们将追求明晰、节制与安定的(法实证主义的)法治价值降格
: 为效率追求。
请注意Dworkin谈论原则与唯一解时,
他都是摆在法律解释的脉络下去讨论的,
他问的是如何在司法审判中运用道德价值的目的性解释去获得个案的正解,
被他视为前提而略过不提的乃是法官本应依法审判,
因此他尝试的是在既有的成文法规范中,
找出一条可以贴合于道德价值情感的纷争解决之道。
他没有取消法律,而是在认识何谓法律之后,
试图在国家法律这庞然大物上套上缰绳,
他不否认法律的必要,
他只是想要妥善利用法律的效率优势,
去体现人类的善,
而这也才是人类文明会产生法律这种社会制度的原因。
也因此,
你是在法理学的课堂上注意到Dworkin这个人,
而不会是在哲学的课堂上听到这个人的人名。
: 我知道,原则至上的德性之治的确很吸引人,但我仍衷心期待法律人要以踏实的态度讲求
: 明确、收敛与稳定地解释、适用法律;因为我相信唯有如此,法律之治才能取信于人民、
: 无愧于百姓。
当你期待“法律人要以踏实的态度,明确、收敛与稳定地解释、适用法律”,
何尝不是在诉诸一种法律人该有的“德性”?
但似乎也不代表你拒斥或贬低了法律不是?
作者: Pocketsun   2011-02-03 13:44:00
我开始不就说了那个问题是“现代人”追问的问题吗?你一段的论述前提也看不出来哪里可以推出:因此问题应该是法律在何种程度有别于道德才对。至于最后一段我不太懂你的意思,似乎是说倾向于legal
楼主: Augusta (贱民有贱民的选择....)   2011-02-03 13:49:00
那是Henry Sidgwick说的吧?XDD我想他也没说理解古希腊哲
作者: Pocketsun   2011-02-03 13:49:00
positivism的人就不能谈对于法治价值的认识这种“德性”
作者: Pocketsun   2011-02-03 13:50:00
问题吗?至少我不清楚它们不相容的地方在哪。
楼主: Augusta (贱民有贱民的选择....)   2011-02-03 13:54:00
看得出你想藉批判道德去证成法律,不过道德问题的历史积淀太厚从来没人说得清,这也是为什么近代法学家着重探讨法律而非道德,因为法律时间短好分析,道德就让他存而不论了,所以通常是拿法律去比道德,而不会是拿道德去比法律......语法上的主客关系可以再想想......
作者: Pocketsun   2011-02-03 13:57:00
你上述说法好像是在说,近代法学家因为觉得道德太复杂了所以避谈,但就我观察似乎不是如此。毋宁是近代以降的立
楼主: Augusta (贱民有贱民的选择....)   2011-02-03 13:59:00
又最后的意思是,你通篇藉贬抑道德崇尚法律,但最后你讲法治的维持仍诉诸于法律人的德性,最终不也是要有你所贬抑
作者: Pocketsun   2011-02-03 14:00:00
法程序与法制体例才有重大关联。
楼主: Augusta (贱民有贱民的选择....)   2011-02-03 14:00:00
的道德作更上位的指导?
作者: Pocketsun   2011-02-03 14:03:00
我只是质疑过份强调道德的法律诠释,并没有贬抑道德。
楼主: Augusta (贱民有贱民的选择....)   2011-02-03 14:04:00
存而不论不是全然避谈喔,是近代法学家的路子是聚焦法律而将道德作为法律的背景脉络,当然这跟你说的近代法律的特殊
作者: Pocketsun   2011-02-03 14:05:00
道德始终在个人行动上扮演非常重要的角色。如果我们都同意法实证主义之争最后会是法治价值之争,则没什么理由说
楼主: Augusta (贱民有贱民的选择....)   2011-02-03 14:07:00
性与明确性有关。但没有法学家会作太多虚工聚焦道德来证成
作者: Pocketsun   2011-02-03 14:07:00
我不能谈我所认识的法治价值。
楼主: Augusta (贱民有贱民的选择....)   2011-02-03 14:09:00
法律,就像政治哲学家会问现代国家体制如何体现正义,而非正义如何体现现代国家体制......Dworkin骨子里还是法学家,他还是聚焦于法律谈道德,所以你说他过分强调道德恕难苟同......即使你所谓的法治价值,始终还是个道德之争,这摆在不同文化的法治价值看更明显那你当然可以谈法治价值啊,只是你的论证后设怎么看都是支持道德,而跟你说道德被太过强调显然违和......
作者: Pocketsun   2011-02-03 14:20:00
法实证主义的论证方式并非与道德论述不相容,也与我个人特别在意哪些价值与德性没有矛盾。并附带说明一下,我个人是认为道德是很重要的。谢谢你的回应。
楼主: Augusta (贱民有贱民的选择....)   2011-02-03 14:28:00
切磋切磋喽。如果你倾向软性的法实证主义,则问题不会是在法律与道德的分离命题,而是如何在法律中实践道德。则Dworkin被质疑的并不是太过强调道德,而是他凭什么有自信认为光靠近乎法官独白的诠释学方法能够体现道德?

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