前几天读Ronald Dworkin的文章Hart's Postscript and the Character of Political
Philosophy读得整个人恶形恶状、牢骚满腹，于是拽著身为Dworkinian的某学长，要他
陪我午饭，好让我向他大吐苦水。 话虽如此，但至今怨愤难消，所以就只好继续在这里
嘀嘀咕咕。
我总觉得Dwokinian实在跟三连霸时期的兄弟象迷很像，在广大的象迷中参杂着颇多所谓
的“假象迷”、“一日象迷”或“精神象迷”。换句话说，这些伪Dworkinian平常其实并
不关心他们的教主到底在主张些什么，但看着Dworkin摧枯拉朽地击破法实证主义者的阵
营，便在一旁喊烧、喊爽，然后也以为自己也站在道理的优势高地了。不过对于真正的
Dworkinian，我倒是有几个问题想和他们严肃地讨教。
长久以来，我始终觉得Dworkin是用一种打小孩子的方式在婊法实证主义，这句话的意思
是，从Hart的Postscript问世以来，法实证主义因为经历诸多论辩，其自身理论已有许多
变体与修正，但Dworkin却仍然紧抓着孩提时期的理论原型，揍他（这里很遗憾把Hart的
理论说成小孩子，我当然不是说自己比Hart厉害什么的，不用想也知道还差得远了，就像
是骑自行车在追赶高铁般的差距，只是因为我出生比他晚太多的关系，我有幸看到法实证
主义的成长罢了)。譬如说他在介绍Hartt的立场时，总是把它说成：认为自己是站在二阶
的(second-order)哲学观点，中立地、不带价值判断地来发现法是什么(what the law
is)；另外，Dworkin也认为因为Hart的来源命题(sources thesis)会造成，除了在法律规
定或社会来源(social sources)本身将道德判准(moral criteria)包含进来的情形外，对
很多艰难案件(hard cases)的一筹莫展，我们不是听任法官裁量，不然就是只好说，根本
找不到法哪！
但是事实不是这样的，如果我们仔细考虑过Dworkin的批评和法实证主义的一些主张，我
们就会发现，Dworkin其实是用一种能与法实证主义相容的理论在批评法实证主义。就此
我想说的有二，第一、其实二阶的哲学观点或是任何其他后设(meta-)的观点并不会造成
任何理论上的矛盾，说穿了，这样的方法不过就是在面对一场A与B间的争辩时，我想要退
后一步，看看A说了，并考察一下为什么A会这样说；同样的，我也会看看B说了什么，以
及B为什么会这样说。但这样并不表示我没有我自己的盲点，所以我的观察当然也可以被
其他人来观察，并指出，喔！原来我的结论会如此是因为我有如何如何的背景。而且，不
断地对观察进行二阶观察应该是有助于沉淀出一个较为客观的“定值”的，所以采用后设
观点的人，并不全如Dworkin所说的，自以为价值中立，反而常常是能认识到自己的不足
，并期待别人的一起努力。对此，我认为Dworkin霸道地认定这类方法是似是而非而失败
的才是似是而非，并且他会这样说只有两种可能：不是没读书，不然就是故意忽视采取这
类方法的人对这类方法的说明，但是因为他是学富五车的Dworkin，不可能没读书，所以
我推定他应该是故意忽视对他方有利的说法，这样的态度叫我很难欣赏。我很想问问他，
如果采取一种报导式的方法并不会与同时保有自身价值观相斥，那么以这种方法去探问
what the law is到底有何不可？
第二、对于法实证主义来说，它并非不能接受包含道德原则的论证方式。相反的，法实证
主义可以透过接受道德安置命题(the moral incorporation thesis)来化解Dworkin的批
评，换句话说，法实证主义也可以考量道德原则来进行法律论证，因此原则理论根本不是
法实证主义的罩门，所以当Dworkin以Sorenson's case或Sindell v. Abbott Labs.等案
例来反对法实证主义时，殊不知法实证主义也可以采用以市场占有率来分配药物伤害所造
成的损害赔偿责任。如果法实证主义真的如Dworkin所说的那样，那么我们在解释法律时
当然也就不能采取带有价值取向的目的解释，而且法律本身大概也不存在什么解释的空间
，因为解释必定带有某种价值，所以一旦法律是需要解释的，那么我们就必定不能支持法
实证主义了。问题是我们很难想像有什么法律可以不需要解释，而且也没听说过法律解释
这件事是与法实证主义不相容的。
固然，我们从近期的研究可以得知法实证主义／反法实证主义之争的焦点不在“道德原则
是否被包含而为法律的一部分”这种分类式法概念(the taxonomic concept of law)，而
是“道德原则是否属于法律命题的真值条件(the truth conditions of propositions
of law)”的教义学法概念(the doctrinal concept of law)争议，并且诚如学者所批评
的，包容的法实证主义(inclusive legal positivism)在面对法律的理论性争论
(theoretical disagreement of law)时－也就是，哪些事实构成了法律命题的真值条件
，例如立法院三读通过这个事实，是否已经穷尽了法律命题的真值条件－像是穿了件薄弱
成规命题(the conventionality thesis)外衣的诠释主义法理论(interpretivist
theory of law)，亦即，解决理论争议时不可避面地要涉及某些道德考量，特别是那些可
以对法律实践作出最佳诠释的政治道德主张。不过问题的重点正在于，为什么法实证主义
要选择批上这层社会成规(social convention)的薄纱？这个问题的答案就取决于我们对
法治价值(the value of legality)的理解，而法实证主义／反法实证主义之争的焦点也
将转移到，如何对于法治价值作出最佳理解的诠释性争议。
我猜想博学如Dworkin当然也意识到了这点，不过在很多方面却只看到他打高空和揍小孩
式的论述，而没有像Joseph Raz和Robert Alexy一样是抬出真枪真刀来相互砍杀一番，无
怪乎Brain Leiter要把世人对法实证主义的扭曲理解归咎给Dworkin。在此，我真的要为
Hart感伤一下，他的遭遇让我想到了一首诗：
在你的葬礼上
有人上台讲述生平行谊
你躺着听
你已经失去任何立场表达意见
只能暗地希望这一整套可以换
另一套配乐
音乐确实改变气氛
如果不能改变那些人那些话......
最后，我还想提出的问题是，Dworkin是个道德实在论者吗？Dworkin认为，判断一个法律
命题的真假必然要涉及某些道德价值判断，Dworkin并不否认这样的判断往往会有争议，
但他认为这样的争议是一种诠释性的争议，亦即我们所争论的是用什么样的方式才能对我
们所共同拥有的一些价值性概念－诸如自由、民主、平等、正义等等－有更好的理解，并
且当我们真诚投入此等争议时，就必须承认我们所争论的问题只有唯一正解。这实在与认
为每个道德问题都有客观的标准答案，而表达这样的道德命题则是依赖客观事实而为真的
道德实在论(moral realism)太相似了。那么如果Dworkin是道德实在论的支持者的话，他
就必须面对道德实在论需要面对的所有问题，其中我认为最棘手的就是：“我们怎么知道
一个命题是反映客观事实的道德命题，还是没有真值的喜好命题？”，因为：
有一些问题我们很确定它们是道德问题，例如在某情况下该不该杀人、该不该强奸、该
不该堕胎。有一些问题我们挺确定它们并非道德问题，例如房间窗帘该挂草绿色还是土
耳其蓝、光速蒙面侠和灌篮高手哪部比较好看。然而，也有一些问题我们不太知道它们
算不算是道德问题，例如上课时该不该向老师鞠躬、遇见邻居向你招手微笑是否该回敬
、能否因为店员态度不佳而用一堆一块钱付帐、愚人节的玩笑可以没品到什么程度、该
不该用譁众取宠的低级手段婊伪学术...当我们把问题一列排开，确定是道德问题的放
在右边、确定是喜好问题的放在左边，显然中间会出现一大堆不确定是不是道德问题的
问题。(引自：http://0rz.tw/yJ9Mj )
那么我们究竟要怎么样决定哪些问题是道德问题，哪些问题是喜好问题呢？又如果道德问
题都有唯一正解的话，那那些处于灰色地带的问题也有吗？到最后Dworkin会不会说哪种
口味的冰淇淋最好吃都有唯一正解呢？