[问题] 被告涉及刑法第185-3第一项

楼主: ChiehKuo (Jas)   2018-10-28 21:35:57
各位前辈好,
敝人法律新手 在看刑诉题目时,其中有一题题目如下:
被告涉及刑法第185之3第一项,检察官核发鉴定许可书命鉴定人予以抽血是否合法?
解答给两个申论方向
1.合法:符合刑诉205-1
2.不合法:违反狭义比例原则
想请问不合法部份为何不能用比例原则之必要性来论述
吐气比抽血造成的侵害还要小不是吗?
另外想请问所谓涉及刑法185-3-1 是指怀疑有酒驾但没有做过吐气测试吗?
相关法条参考:
刑法第 185-3 条
驾驶动力交通工具而有下列情形之一者,处二年以下有期徒刑,得并科
二十万元以下罚金:
一、吐气所含酒精浓度达每公升零点二五毫克或血液中酒精浓度达
百分之零点零五以上。
刑诉第 205-1 条
鉴定人因鉴定之必要,得经审判长、受命法官或检察官之许可,采取分
泌物、排泄物、血液、毛发或其他出自或附着身体之物,并得采取指纹、脚印、声调、笔
迹、照相或其他相类之行为。
前项处分,应于第二百零四条之一第二项许可书中载明
刑诉第 205-2 条
检察事务官、司法警察官或司法警察因调查犯罪情形及蒐集证据之必要
,对于经拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告,得违反犯罪嫌疑人或被告之意思,采取其
指纹、掌纹、脚印,予以照相、测量身高或类似之行为;有相当理由认为采取毛发、唾液
、尿液、声调或吐气得作为犯罪之证据时,并得采取之。
感谢!
作者: justicesword (justice)   2018-10-28 22:01:00
吹气可以搞怪,抽血不行
作者: KKyosuke (春日恭介)   2018-10-28 22:21:00
而且依照实务做法 会先要求吹气
楼主: ChiehKuo (Jas)   2018-10-28 22:26:00
还是不太懂QQJ大的意思是吹气一开始就不符合适合性 所以在这边也就不用考虑必要性吗K大也觉得这题怪怪的是吗
作者: KKyosuke (春日恭介)   2018-10-28 23:47:00
通常会到声请抽血要嘛是嫌疑人拒测 要嘛是嫌疑人不能吹(例如已经晕过去之类)当然你答题的时候可以把这点写进去如果还能吹气当然不应该直接抽血之类至于你说解答为啥这样拟...解答只是给你一个"方向"举个例子 解答教你用三阶论解题 但是你用二阶写国考也不会说这是错的...申论题不是填充题以这题来讲你要写不合法的话 甚至可以写这不符合205-1因为205-1是"鉴定人因鉴定之必要,得..."应该是鉴定人发动 而不是检察官发动我印象中有看过这种看法的文章
作者: KHlawtel (法律事务所)   2018-10-29 00:34:00
如果要写不合法:强制处分之法官保留原则、德国见解下的不自证己罪之主动基准实务没有上述的问题,但强制处分权等释宪案对了,主动基准不懂或没时间不要写,那个国内没啥学者采
楼主: ChiehKuo (Jas)   2018-10-29 07:14:00
懂了~~~非常感谢K大详细说明!!!!!大感谢!
作者: justicesword (justice)   2018-10-29 08:30:00
因为呼气有时不能达到与抽血相同之目的,可以呼气的时候通常不会直接抽血。拒测、装死、真死,都不能达到酒测目的,自然也没有必要性可言。
楼主: ChiehKuo (Jas)   2018-10-29 09:37:00
感谢J大说明~~~
作者: XioPon (一面镜子)   2018-10-31 09:35:00
在实务上对于酒驾有无之判断,仅止于使用吐气之方式而已。除非警员于现场发现驾驶或乘客有疑似吸毒之异状时,才会带回局所实施进一步之检测所以对于刑法185之3构成要件之判断,检察官是否得命鉴定人/警察于现场实施抽血,因违反罪刑法定原则与比例原则,应持否定看法且实务上我国法院对于司法警察之职权多采限缩之解释,所以这一例题建议你采否定说之方向进行申论
楼主: ChiehKuo (Jas)   2018-10-31 10:20:00
感谢X大!!! 超详细的说明是说 这题是讲检察官核发鉴定人 不知跟司法警察的思路是否会有差别呢

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