Re: [问题] 民法-有关执行职务和和损害赔偿

楼主: zison (竹北李奥钠多)   2018-06-03 23:03:04
S大的说明已非常详尽,我略作一点补充,如有错误还请不吝指正:
一、责任能力的边界
民总开场,我们会谈到一般自然人的三种能力:权利、行为、责任。责任能力的内涵是识别能力,主要处理的就是侵权行为的问题。传统上,我们侵权行为的学习,是从一般侵权行为谈起,而责任能力的有无,即是一般侵权行为的前提,无责任能力之人无法该当一般侵权行为。而在雇用人侵权责任,也存在责任能力的概念,只是谈的不是自然人的责任能力,而是雇用人的风险控制能力。若说,一个自然人的责任能力,止于识别能力之疆界,那么一个雇用人的责任能力,则止于风险控制能力之疆界。
二、雇用人有无风险控制能力
风险控制能力有两个层次的思考,第一个层次是该风险应否由雇用人控制(风险分配的问题),第二个层次是雇用人能否控制该风险(控制能力问题)。
层次一、风险分配问题。有从伦理上的公平正义着眼,有从经济效率上着手,惟双方交集者至少有“享受利益者承担风险”此一概念。故而,我们常说“雇用人因使用受雇人扩张其活动范围,并享受其利益”。
层次二、控制能力问题。依照民法习常的分类方式,我们可以用“主观”不能与“客观”不能来理解,主观不能是雇用人主观上不加以控制风险,客观不能是雇用人客观上无法控制风险,雇用人的责任基础,在于主观不能的情形,至于客观不能,则无得论以侵权责任(然或有衡平责任,但属后话)。
三、万年争点
从前开的理解,我们重新审视雇用人侵权责任的万年考点:“雇用人身分”以及“职务上行为”。
雇用人身分,其实是层次一,风险分配的问题。目前所采“事实上雇佣关系:凡客观上被他人使用,为之服劳务而受其监督者,属之”,这样的定义,即是以“享受利益者承担风险”为其分配原则。
职务上行为,其实是层次二,风险控制的问题。受雇人在客观上不能被雇用人控制的行为风险即非属其职务上行为。其论理与内在关联说相当,强调雇用人就其“可预见、防范、计算并内化其成本者,属之”。
四、犯罪行为可否当然排除职务上行为
结论可以先下:犯罪行为绝不当然排除职务行为的认定。关键仍在于“个案中”受雇人的犯罪行为,是否属于雇用人无法预见、防范、计算并内化该成本,而属不能控制之风险。显然,是无法一概而论的。例如,银行对于其雇员经手客户存款心生歹念而可能产生的偷窃行为,是否为雇用人无法预见防范计算并内化该成本?答案应该偏向否定,因为此情不仅是人之常情,且能透过监视器、交叉清点、稽核、乃至于员工责任保险等多种手段加以防范计算或内化,故若银行行员有此等偷窃情事,除了指责该名行员,我们也会认为银行有监督不周的责任,不该托词犯罪而免负赔偿责
任。以大家最熟悉的妈妈嘴一案,最高法院即明白表示,谢女所为仍属职务上行为(以客观说认定),而雇用人未尽到“选任及监督”之义务(其包含了受雇人的操守品格),故要雇用人负连带赔偿责任。
所以,回答原PO的问题,依妈妈嘴案(106台上172),至少可知,甲之行为是否为职务上行为,与其所为是否为犯罪系属二事,次,雇用人对于受雇人之操守品格有选任监督之义务。剩下的拼图,就看你想采什么学说去正面推论构成或不构成职务上行为了。
五、其他问题
1.该灯泡占有之移转,仅系因甲为他人仅取得灯泡之占有,欠缺让与合意,又灯泡安装于店内,不成为该店铺之重要成分,故亦无附合情形,故A店未取得灯泡之所有。
2.分公司虽有诉讼法上当事人能力,可作为被告,惟总公司仍才是实体法权利义务之归属,故以总公司为被告当然是可以的。至于新的店长丙,于本件中似查无得对以请求之基础,并不具备任何实体法或程序法上当事人适格,不应列为被告。
3.甲占有该灯泡,应无所有之意思,盖甲应属为他人占有动产而已,故无时效取得,又虽乙的侵权行为损害赔偿请求权已罹于时效,惟尚可依不当得利请求返还。
※ 引述《SudaPeter (同栖しよう、有村さん)》之铭言:
: ※ 引述 《forfri (月海)》 之铭言:
: :  
: :  
: : 有一天A店的灯泡坏了,A店的店长去B店买灯泡,发现老板人不在,
: :  
: : 就偷走了一个灯泡带走。两天后,B店的老板乙跑进来找甲要回灯泡,
: :  
: : 但店长甲出门,于是找雇员丙,要雇员丙返还灯泡或是把灯泡买下来。
: :  
: :  
: : 请问:
: :  
: : (1)店长甲的行为算是执行职务吗?
: :  
: : (2)A店是否取得该灯泡所有权?
: :  
: : (3)A店事实上是某个大企业C的分店之一,如果店长甲之后被解雇,店长换成雇员丙,
: :  
: : 那么乙是否能直接向C或是丙请求损害赔偿?
: :  
: : (4)如果B店老板乙10年后才来找甲要回灯泡,甲是否可依768条取得该灯泡之所有权?
: :  
: : 且乙因197条无法向甲请求损害赔偿?
: :  
: :  
: :  
: : 这是自己想的题目,本来只是卡在执行职务这个点,结果越想越复杂,结果变成这样,
: :  
: : 请不吝指教,谢谢。
: :  
: :  
:
: 既然设计成民法题目,我们就用民法的逻辑来解
: 首先要先看A店和其店长的关系,设例里面没有提到
: 但这会大大影响解题方向
: 那么这其实有三种可能
: 1. A 店是法人,店长为其受雇人:涉及民法188条
: 2. A店是法人,店长为其代表人:这是民法28条、公司法23条2项的问题
: 以上这两种情况目前实务最新的争点是:A店本身可以适用184条1项前段,而可以和店长一
: 同成立185条共同侵权行为?
: 3. A 店根本非法人,是独资或合伙团体:那这就单纯是店长个人侵权行为,和民诉法40条3
: 项的问题
: 那么因为所提问是想要知道执行职务的争点,所以主要应该是指情况1和2,特别是情况1
: 以下先回答情况2.
: 28条基本和公司法23条2项实务几乎很少争执什么是执行职务,而系采取广泛的认定。
: 比较多讨论而且老掉牙的争点是公司法23条2项是否以故意过失为要件,但本例里面显然是
: 故意,所以无此问题。
: 再来回答情况1.,也就是关于民法188条执行职务怎么认定
: a. 实务稳定见解:客观说、限制客观说
: 凡是客观上看起来是执行职务者,均属之,代表的例子就是司机开公司的车去接小孩放学撞
: 到人。例外排除故意犯罪的情况。
: b. 王泽鉴:内在关联说
: 必须行为和职务内容具有紧密内在关联才属之。所以司机接小孩撞伤人的例子就会被排除。
: c. 台大陈忠五老师、实务新近见解(104台上821决):信赖说
: 本说主张是不是执行职务,应该以被害人观点观察,视被害人是否信赖行为人系在执行职务
: 。因为如果被害人都已经确信行为人并非在执行职务,那么还要求雇用人负连带责任,无疑
: 近乎于权利滥用违背诚信原则。
: 具体来说的话,以司机接小孩的例子,可能就要观察各种情况:比如该公务车挂的车牌是R
: 开头,就可以知道是法人的车;而且被害人并没有看到司机接送小孩的经过,那么就比较有
: 可能说被害人信赖司机在执行职务
: 回到本例中,采实务的限制客观说,因为是故意犯罪之窃盗行为,所以例外不属于员工执行
: 职务,雇用人A店不负连带责任。
: 而采信赖说,B店老板根本人不在,且两天后要求赔偿,表示他根本知道灯泡被窃,那么也
: 很难说他相信A店店长在执行职务。从而A店也不负连带责任。
: 至于A店是否因监督、教育店长有过失,而应构成184条1项前段(即最前面有提到的争点),
: 为另一回事。
: 实务目前采否定说。台大陈聪富老师采肯定见解。
:
作者: Saaski (GreedIsGood)   2018-06-05 08:23:00
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