※ 引述《isingit (uw)》之铭言：
:
: 106一试第4题
: 甲雇用乙杀 A，乙购得开山刀一把，前往 A 宅途中，被警逮捕。
: 依实务见解，甲、乙所为应如何论罪?
: A甲论以教唆杀人未遂，乙论预备杀人
: B甲论以帮助预备杀人，乙论预备杀人
: C甲、乙共同预备杀人
: D甲无罪，乙论以预备杀人
: 答案D
: 求问不是说好用实务见解吗？怎么又突然采限制从属理论？
: 谢谢
会议次别： 台湾高等法院暨所属法院因应新修正刑法施行座谈会提案 第 29 号
会议日期： 民国 95 年 05 月 04 日
座谈机关： 台湾高等法院暨所属法院
法律问题：甲教唆乙杀害丙以报前仇，乙允其所请，前往商店购买凶刀1把及头套 1
个准备杀人，随即为警查获，试问甲是否成立预备杀人罪之教唆犯？
讨论意见：甲说：甲不成立预备杀人罪之教唆犯。
理由：（一）修正刑法第 29 条第 1 项规定：“教唆他人‘使之实行’
犯罪行为者，为教唆犯。”依修正理由之说明：“修正后之
教唆犯改采德国刑法及日本多数见解之共犯从属性说中之‘
限制从属形式’，共犯之成立系以正犯行为（主行为）之存
在为必要，而此正犯行为则必须正犯者（被教唆者）着手于
犯罪之实行行为，且具备违法性（即须正犯行为具备构成要
件该当性、违法性），始足当之。”如被教唆者虽生决意却
未实行者，教唆者并不成立教唆犯。本题甲教唆乙杀害丙以
报前仇，乙允其所请，前往商店购买凶刀 1 把及头套 1
个准备杀人，惟并未着手“杀人罪之实行行为”，故甲并不
成立预备杀人罪之教唆犯。
（二）刑法第 271 条第 3 项虽设有预备杀人罪之规定，但甲是
教唆乙犯杀人罪，并非教唆乙犯预备杀人罪，故甲仍不成立
预备杀人罪之教唆犯。
（三）“实行行为”之概念须具备以基本构成要件为基础之行为类
型性，始有其实质性，因预备犯乃属欠缺类型性之行为，若
亦肯定其“实行行为性”，则实行行为之概念，将明显成为
空洞无实质内容之概念；从而刑法第 29 条第 1 项“使之
实行”之规定，应以着手实行之实行行为为限，并不包括预
备罪。
（四）预备罪，可分为从属的预备罪（例如，杀人罪或强盗罪之预
备罪等）与独立的预备罪（例如刑法第 199 条伪造通用货
币预备罪等等），前者，系属于无定型之行为，是以无法肯
定该预备罪之教唆犯，至于后者，由于该预备行为已经被类
型化（构成要件化）而有其定型性，因此得肯定该预备罪之
教唆犯。如是旨所示，本题乙所犯是刑法第 271 条第 3
项、第 1 项之预备杀人罪，系从属的预备罪，并无教唆犯
之问题，故甲不成立预备杀人之教唆犯。
乙说：甲成立预备杀人罪之教唆犯。
理由：（一）修正刑法第 29 条第 1 项规定：“教唆他人‘使之实行’
犯罪行为者，为教唆犯。”其中“使之实行”一词，于解释
上应包括“阴谋”、“预备”在内，是以被教唆者虽仅止于
阴谋或预备阶段，但法律有处罚阴谋或预备之行为时，被教
唆者成立阴谋罪或预备罪，教唆者亦应成立阴谋罪或预备罪
之教唆犯，是以如题旨所示，甲教唆乙杀害丙以报前仇，乙
允其所请，前往商店购买凶刀 1 把及头套 1 个准备杀人
，随即为警查获，乙成立刑法第 271 条第 3 项、第 1
项预备杀人罪，甲亦应成立预备杀人罪之教唆犯。
（二）甲说拘泥于文义，不知阴谋犯、预备犯亦属于犯罪行为之一
种，自有不当。
审查意见：采乙说。
研讨结果：（一）讨论意见乙说理由（二）删除。理由（一）第 3 行第 2 句起“
于解释上应包括．．．在内”修正为“如采修正构成要件之形式理
论，于解释上应可包括．．．在内”。
（二）经以甲说及修正后乙说表决结果：
采修正后乙说。（实到人数 75 人，采甲说 19 票，采修正后乙说
41 票。）
提案机关：台湾高等法院
（台湾高等法院暨所属法院因应新修正刑法施行座谈会提案 第 29 号）
参考法条：中华民国刑法 第 29、271 条（94.02.02）
考题考一堆实务不常用到的教唆犯，到底是怎么回是..