试述浅见如下：
首先，就原PO所提“O老师建议以区分理论来判断：当作为义务是保护性质，则成立正犯
；作为义务是监督性质，则成立帮助犯”，其实个人一向排斥“看到什么问题类型，就用
什么理论去解”这种反射式、套公式的方式，这对一门学科的学习、理解和应用所具有的
助益都不大，尤其在解刑法的问题上，建议还是要回归“概念的定义与要件的构成和解释
”上，如此才是长久之计。
另外，前揭解法具有几个重大的瑕疵，第一，一般而言作为义务并不容易区分其系“保护
义务”抑或“监督义务”，且保证人之作为义务同时包含保护与监督义务的情况，又该如
何？如以此为标准判断正犯或共犯的构成，将治丝益棼，况且教科书参考书中论及作为义
务时亦大多以“保护义务”一词为概括性之称呼，少有为区分者；第二，保证人地位类型
中有一种“危险源监督（义务人）”，如危险物品管理者、收容具暴力倾向精神病患单位
内之医护等，这些人的作为义务系属监督义务，但其因故意或过失而不作为导致法益受侵
害时，亦非必然应论以“帮助犯”，事实上还是要依案例事实而定；最后，最重要者，正
犯与帮助犯各有其学理上之构成要件，上开以所谓“义务类型”来判断不作为犯正犯或帮
助犯之构成，直接忽略正犯或帮助犯之构成要件，实乃舍本逐末。基于上述理由，本文认
为此说应不足采。就本题而言，原PO所举二师之解法，仍应以李师所解为当。
本文认为，本题之争议其实并不在“应构成不作为犯之正犯或帮助犯”这一点上，而系在
于“构不构成不作为犯之帮助犯”（当初笔者读到此处时，即在书上这个段落上打了一个
问号），分析如下：
谓正犯者，包含“以自己的故意或过失行为直接实现不法构成要件”之直接正犯、“利用
他人作为行为工具以实现其犯罪目的”之间接正犯，以及二人以上共同犯罪之共同正犯。
本题甲并非着手杀乙之行为人，故非直接正犯，若欲以正犯论之则仅有间接正犯之可能，
然而本题之甲仍非间接正犯，盖其不作为与乙之死亡结果间并不具条件因果，亦即即使其
出面阻止丙，丙仍可能杀死乙，即甲之不作为并非对于乙死亡结果之发生，不能想像其不
存在之条件，充其量仅得谓可能降低丙杀死乙之机率；其次，甲并无杀人故意，对于丙之
犯罪亦无何意思支配之可言；最后，通说认为间接正犯应系以积极之作为操纵主要的行为
历程，故不能以不作为方式成立间接正犯（教唆犯亦同）。故本题甲不成立杀人罪之不作
为（间接）正犯。
另，按刑法上所谓帮助，系指对于他人之故意犯罪，于其行为终了前（含行为前），于无
共同行为决意之前提下，基于为他人犯罪之意思（帮助故意），对于犯罪构成要件事实之
发生提供助力（帮助行为，可为积极或消极之行为，言语助势或精神支持亦属之），而尚
未达至正犯之支配程度。另应注意，帮助故意须为既遂故意，过失帮助及虚伪帮助皆不成
立帮助犯。综合通说与实务见解，帮助犯之要件如下：
1.有他人之故意犯罪
2.该犯罪行为尚未终了
3.帮助者与行为人无共同行为决意
4.基于帮助故意（即为他人犯罪之意思），实行构成要件以外行为
5.帮助故意须为既遂故意
本题争点在于，一方面某甲既为警察而具保证人地位，有阻止犯罪发生之作为义务；另一
方面，依题文所示，甲于事前并无杀（伤）人犯意，仅于其到场时，“适”有乙之仇家丙
携枪来寻仇而杀之，而甲于事发当时虽未实行其作为义务，惟如题示甲系为“避免受波及
”而躲避（题文“幸免于难”），故其亦无“帮助他人犯罪之故意”，遑论既遂故意，如
此甲是否仍应构成不作为之帮助犯，此容有疑义。兹举一例以资对照：甲为警察，一日晚
进入一家夜店搜寻犯罪踪迹，不料当时夜店内正有两派黑道份子正在谈判，一言不合引发
枪战，双方人马持枪对轰（事后知死伤数人），甲一见状深恐遭受池鱼之殃，立刻落荒而
逃，甲是否构成不作为帮助犯？
以上例与本题相较，可知其差异在于犯罪发生当时行为人的“期待可能性”，亦即具有保
证人地位之人，对于其具作为义务而不作为之行为，吾人原则上已将之拟制为具备犯罪的
主观故意（或过失），只是为免落于刑罚苛烈之议，于特殊情况下得以期待可能性作为阻
却罪责之事由。本题，依题文所示甲应仍具实行其阻止犯罪作为义务之期待可能性，竟仅
为求自保而迳自躲藏，其不作为之行为对于丙完成犯罪构成要件事实提供了助力，无阻却
违法事由并具罪责，故甲成立杀人罪之不作为帮助犯。
附带一提，题文“甲穿着制服伪装执行勤务”一句，并未明示其是否系于上班值勤时间，
或其实是下班后或休假中，仍穿着制服假装值勤。若是“非上班时间”则又应讨论是否仍
具作为义务（下班后的消防员看到火灾有无救火义务？），个人认为可仿“业务犯罪”争
点庐列形式说与实质说，择一采之，恕不详述。
以上供参。
※ 引述《myscloudrift (小白菜)》之铭言：
: 想请教板友关于不作为帮助犯的问题。
: 出处:李允呈的刑法解题趣，99年司法官的题目:
: 甲为警察，竟对乙所经营之赌场连续索取保护费及干股利润每月十万元
: 共计十次。某日，甲穿着制服伪装执行勤务，实则拟收取当月之款项。
: 此时适有乙之仇家丙前来寻仇，丙举枪射杀乙时，甲不加以制止，
: 反而迅即卧倒躲避，幸免于难，乙则被杀身亡。
: 甲针对未制止丙开枪一事，以其系紧急避难行为辩解之，
: 试问，甲的行为如何论处?
: 这里我有问题的是拟答中写的
: "甲未制止丙开枪的行为，构成不作为之帮助杀人罪"
: 我有上易台大老师的函授课程
: 讲义中p.11-74有提到不纯正不作为犯的参与关系
: 问题点:当具有保证地位之人，违反作为义务而不阻止他人实行犯罪时
: 究竟该成立正犯或帮助犯?
: 易台大老师是建议以区分理论来判断
: 当作为义务是保护性质，则成立正犯，
: 作为义务是监督性质，则成立帮助犯
: 按照这理论，本题的甲(警察)对乙负有保护义务，应成立不纯正不作为犯之"正犯"。
: 但拟答中写的是成立不作为之帮助犯
: 我查了一些实务见解，如98台上585，
: 似乎也肯定有保证地位之人，
: 若对他人犯罪之实行违反义务不加以制止，即成立不作为帮助犯
: 所以考试的时候，遇到这种情形，究竟该论以不作为帮助犯，
: 或直接论以不纯正不作为犯之"正犯"...?
: 觉得两种说法好容易混淆...恳请板上高手赐教，谢谢!