Re: [考题] 103司法官刑事法第4题

楼主: edward2017 (汪来搧)   2014-10-31 17:34:52
因为手机排版 所以有点乱的话请见谅
小弟最近在准备研所 所以将自己的看法跟各位分享
ㄧ、我会觉得因未尽拒绝证言权告知义务这部分是先发生的 是这个传闻证据本身就有的瑕疵 应先予以讨论
依多数实务所采之权利领域理论,所谓的拒绝证言权系专属于证人的权利,非当事人所得主张,且依刑诉法第196-1并未准用186,乙本无须为拒绝证言之告知义务,故本题应认乙未为拒绝证言告知义务无碍于丙之证言之证据能力。
二、再来才会想处理这个没有瑕疵的证言,因属传闻证据,所以要找有无例外之情形。
俟丙于法庭上行拒绝证言权,此际有无刑诉法第159-2前后不一致之例外?实务见解有认为,仅限于矛盾等积极陈述,若为消极拒绝证言,如具可信性之特别情况时得依159-3适用(何款他未明文)
另有学说及实务认为,若消极不予陈述仍属159-2之不一致之情形,于具可信性之特别情况时,得采为证据。
三、故本件,纵丙于法庭上拒绝证言,惟其先前于乙询问时所言之证词仍得采为判决之依据。
附带论之,若采林钰雄老师的对质诘问权之保障,因乙之证言乃不利证人,且甲从未于整体程序中至少一次面对面、全方位去挑战及质问乙之证言,故自不得引为判决之依据。
以上是我的想法 应该有很多地方有错误 哈哈 请指正让我可以学习 谢谢
※ 引述《yue81331 (拉拉)》之铭言:
: 今年司法官刑法第4题题目如下
: 甲乙涉嫌贪污一并被提起公诉。法官行准备程序时,检察官所提示之证物清单含有...
: (证1略)...及调查局调查员询问证人丙(甲之配偶)之询问笔录(证2),甲之抗辩人抗辩:
: (证1略)...关于证2,调查局调查员询问丙时,既知丙为甲之配偶,却疏未告以得拒绝证言
: ,因而该笔录不具证据能力。..(略)..,审判期日,证人丙经法院传唤到庭,经法院告
: 以得拒绝证言后,丙拒绝证言而未陈述。法院最后仍采证2作为甲有罪之证据,试说明
: 法院如此采证的合法性。
: 因为我有问题的是证2的部分,故证1省略之。
: 问题点是,这里似乎涉及未告知拒证权的证据能力,
: 以96台上1043或保护规范理论的争议解决之。
: 但以另外角度观之,是不是也有传闻的问题?
: 总觉得从不同角度都可切入,不知道有没有先后的关系,是直接走传闻,
: 否定证据能力(这里没有传闻例外,因为159-3第4款是"无"正当理由拒绝证言,
: 这里丙有正当理由,我知道这里也有争议,但姑且认为不符合此款传闻例外)
: ,还是连疏未告知拒证权的证据能力也要讨论。
: 亦即,若遇到这种合违法取证与传闻竞合的情形,究竟要如何讨论之?
: 传闻优先抑或?
: 希望版上各位大大解惑,我是初学者,对于证据能力的认定常常被搞得很混乱,
: 谢谢:)
作者: sinksink ( ?)   2014-10-31 18:53:00
你说的是实务见解才是有证据能力加不得引为判决依据德派的贯彻诘问权保障应该是同582等根本无证据能力才是
楼主: edward2017 (汪来搧)   2014-10-31 18:58:00
哈哈冒昧问一个问题 无证据能力不就不能引为判决依据?
作者: sinksink ( ?)   2014-10-31 21:36:00
楼上不要找我咬154的嘴,你去看林俊益的文章再来秀下限
作者: ppingin (唉)   2014-10-31 21:37:00
顺着楼上的问题,无罪判决可引无证据能力之证据我有记错吗……?错了提醒我,我隐约记得
作者: sinksink ( ?)   2014-10-31 21:38:00
这个无聊咬文嘴问题,源自于对合法调查跟证据能力的关系如果是德国人,要合法调查才有证据能力,但是另一边的是先论有无证据能力再论合法调查与否要酸我你去看林俊益师的文是不是跟保成好棒棒拟答长一样先论有无证据能力再论154,林俊益师刑实研也咬这无聊文
楼主: edward2017 (汪来搧)   2014-10-31 23:51:00
抱歉 我没有要秀什么 只是想请教你而已 谢谢所以本题 我用不得援引判决依据 意思是不是实务所说未经合法调查之具证据能力之证据?所以除了我用语上的问题 结论159-2 or 159-3的用法是可接受的吗?
作者: shadwell (阿玮)   2014-11-01 08:40:00
丙是配偶为什么会讨论到186?
楼主: edward2017 (汪来搧)   2014-11-01 10:32:00
啊写错了 应该要有准用185第2项 谢谢
作者: yue81331 (拉拉)   2014-11-01 13:51:00
这里我有问题 丙虽然是配偶但看181条文义 恐因陈述而导致自己或“与自己有前条关系之人”受刑事追诉,好像也可以用喔!181和180是不是有部份重叠的问题?另外,这题我会直接用159-3第4款无正当理由而拒绝陈述来解。但因本题丙有正当理由,依文义解释及不利益被告类推禁止法理,认为不符合本款之传闻例外情形,故属传闻又无例外,丙在侦查中陈述不可作为证据使用(这是保成高晋的解法)原po提到的159-2似乎也有道理,但我初学,所以尚未在书上看到关此见解,不知道是哪位学者的看法?谢谢,我现在也在准备法研所噢:)
作者: thunpuenchu (窗台上的玛尔祭司)   2014-11-01 14:23:00
去年律师还是司法官第一题就是考这个点喔!侦查中有陈述,审判中行使拒证的处理论断应该是出家的王师有题过
楼主: edward2017 (汪来搧)   2014-11-01 15:15:00
使用159-3是一个实务研讨会所得的结论 纵使他有拒绝証言权使用159-2 是看到王兆鹏老师书上似有这个主张 消极不予陈述也属不一致一起加油!!!

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