2012年司法官第二试─民法与民事诉讼法
2012.10.14 12:40-16:40
一、甲营造公司于民国(下同)90年间自乙承包大楼兴建工程，而将鹰架搭设工程交由丙
工程公司承包。90年10月１日因丙违背建筑技术规则鹰架倒塌，致坠落物损害置放
于邻地丁所有之轿车。丁同时向甲、乙、丙请求赔偿，乙主张自己为业主拒绝赔偿
，丙主张自己系在甲监督下施工并无违法情事，也拒绝丁赔偿之请求。经查甲对损
害事故之发生并无过失，但甲因担心遭主管机关勒令停工，于90年10月15日与丁成
立和解，同意赔偿新台币 100万元。之后，丙重新搭设鹰架，91年12月１日因甲使
用鹰架之工程完成，丙拆除鹰架，工作结束。同日，丙向甲请求支付工程款50万元
，甲主张丙应偿还其给付于丁之赔偿金 100万元，遂拒绝支付工程款50万元。试问
：
(一)何人应依何种法律关系对丁负损害赔偿责任？ (15%)
(二)甲赔偿丁后，对乙、丙得否请求偿还或反还其所支付之 100万元？其法律依据
各为如何？ (30%)
二、甲、乙两人共有一笔Ａ建地，应有部分登记为甲四分之三，乙四分之一，乙未经甲
之同意，将其应有部分设定抵押权于丙。试问：
(一)甲得否未经乙之同意，将Ａ地先后分别设定典权、普通抵押权于丁、戊？(20%)
(二)承上，若甲、乙未告知丙、丁、戊，迳将Ａ地协议分割并完成登记；其后丙实
行抵押权拍卖抵押标的物，由庚拍定，且无人主张优先承买。则Ａ地上之物权
关系如何？ (25%)
三、甲男、乙女于民国(下同)76年５月５日结婚，约定采用分别财产制。77年４月４日
乙女生下丙男，77年６月６日甲于东北角海域潜水失踪。当年８月某日乙女赴庙宇
许愿，归途偶遇其婚前恋人Ａ男，旧情复燃，并于78年７月15日生下Ｂ女，户籍登
记为Ａ男之女，并由其照护抚养。98年８月８日甲安然返家，得悉乙女未能守志，
气愤异常，除与乙女分居外，并声称Ｂ女依法为其婚生子女，Ｂ始知其尚有法律上
之父。今年４月５日甲、Ａ狭路相逢，复为Ｂ女身分之事，由口角进而互殴，却同
遭醉汉驾车撞死。按甲生前曾将其名下之房屋一幢(当时价值新台币1800万元)赠与
丙男，以答谢其照拂乙女。甲身后仅有银行存款 150万元，所幸并无负债。由于Ａ
未婚，除Ｂ女外，别无其他子女，故其遗产 500万元已由其寡母单独继承完毕。试
问乙、丙、Ｂ对于甲、Ａ之财产，可以为如何之主张？ (45%)
四、甲将乙列为被告，于民国(下同)101年7月15日起诉请求该管法院判决命乙应给付甲
新台币(下同) 420万元，其陈述之事实及理由略为：甲将其所有之Ａ屋出租给乙开
设Ｂ诊所，双方约定：“一、租期自98年１月１日起至 102年12月31日止；二、租
金每月10万元，乙应于每月一给付；三、如因乙违约而经甲合法终止租约时，乙应
立即返还Ａ屋，如有迟延，乙应给付甲每月30万元之违约金”。讵料乙自100年1月
间即开始未缴租金，甲于100年6月15日发存证信函，促乙于同年６月30日以前缴清
全部积欠租金，否则将自同年６月30日起终止租约。惟乙仍置之不理，故两造间之
租赁契约已于100年6月30日终止，至乙于 101年７月１日返还房屋之日止，乙应给
付甲租金60万元及违约金360万元，何计共420万元云云等语。乙则请求法院驳回原
告之诉，并辩称：Ａ屋系承租为开设由乙、丙、丁三人合伙经营之Ｂ诊所，而由乙
出面代表全体缔约，故租金非应由乙一人负担；况且，甲终止租约不合法，两造系
合意于101年７月1日提前终止租约，故不应有违约金。至于租约终止前之租金 180
万元，由于Ａ屋漏水严重，经多次促甲修缮均无结果，故乙只好自行雇工整修，已
支出费用 100万元，且因漏水造成诊所医疗器材设备受损，估计已高达百万元，经
与租金抵销后，甲应不得对乙再为请求云云等语。问：
(一)如受诉法院审理后认为甲终止租约为不合法，系争租赁关系于 101年７月１日
经两造合意终止，且乙之其余抗辩均无理由时，得否判决命乙应给付甲 180万
元之租金？ (15%)
(二)如受诉法院审理后认为甲终止租约为合法，但违约金可能过高时，应如何进行
诉讼程序及裁判？ (10%)
(三)甲、乙间就Ｂ诊所是为独资或合伙经营如有争执，而甲希望能利用此诉讼一次
解决纷争，遂于第一审诉讼系属中，追加Ｂ诊所为预备被告(乙为Ｂ之法定代
理人) ，是否合法？丙、丁之程序上地位为何？ (15%)
五、甲为某公司职员，因受公司指派至大陆地区执行特定任务，乃将其平日居住之Ａ房
屋以每月新台币(下同)２万元出租予乙，并于租赁契约约定：“租期５年，若甲于
大陆地区之任务提前完成而返国者，甲得随时终止租赁契约。”等内容。讵租期甫
经３个月，甲即遭公司以不适任大陆地区之任务为由，调回国内。甲于返国后，向
乙表示自己无其他房屋可住，不得不提前终止租约，请求乙返还Ａ房屋。乙则以其
花费不少金钱、时间才刚完成装修，几乎未使用Ａ房屋，甲超乎预期返国，即主张
终止契约，显不合理，何况甲并非提前完成任务而返国，不符合契约所约定之终止
条件，且其已着手装修等理由，拒绝交还Ａ房屋予甲。甲不得已暂住旅馆，并向友
人借支每日2000元之旅馆费。请附理由，说明下列问题：
(一)若甲为保全对乙之Ａ房屋返还请求权，得循何种保全程序？ (15%)
(二)承上，若地方法院裁定驳回甲之声请，甲对该裁定合法抗告，抗告法院仅审酌
地方法院移送之卷宗资料及甲提出之抗告理由，即将原裁定废弃，变更为准许
甲之声请。该抗告法院之裁定是否合法？ (20%)
六、甲、乙、丙三位医师共同开设一联合诊所，三人因此成立一合伙契约。越三年，经
全体同意解散合伙，结束该联合诊所，并选任甲为清算人。此时，该联合诊所之财
产，包含所属仪器及存款，据估计共新台币(下同)10万元，惟该联合诊所尚积欠出
租人丁12万元之租金。甲因此在未经乙、丙之同意下，以自己之名义出卖诊所内所
属仪器并将其所有权让与戊，因此即由戊取得该等仪器之占有，甲自戊处亦取得８
万元之价金。甲将其中５万元用以清偿合伙对丁所积欠之租金债务，另３万元则用
以支付其私人之水电费。此外，该联合诊所在银行尚有２万元之存款。嗣乙以甲擅
自出卖诊所内所属仪器，未征得其他合伙人同意为由，单独起诉甲侵占合伙财产，
依侵权行为之法律关系请求甲损害赔偿，返还财产。
试附理由回答下列问题：
(一)乙以甲擅自出卖诊所内所属仪器，依侵权行为之法律关系，事先征得丙之同意
单独诉请甲赔偿合伙之损害，当事人是否适格？乙应为如何之声明？又若乙未
征得丙之同意，主张甲系无权处分，单独起诉向系争仪器之现占有人戊行使物
上请求权，请求其返还该等仪器予合伙，当事人是否适格？ (25%)
(二)甲以自己名义出卖及让与诊所内所属仪器之行为是否有效？ (20%)
(三)就此次出卖诊所内所属仪器之行为，其他合伙人得向甲请求者为何？其法律依
据又为何？ (25%)
(四)丁就其尚未获满足之７万元之租金，得向何人为如何之请求？又其举证责任如
何分配？ (20%)
得参阅民法与民事诉讼法条文