本次座谈会的最终结论其实是采丙说哦！
这应该是专利法58条的法律漏洞，应以修法方式解决。
研讨结果：采甲说（肯定说）。
审查意见：增列丙说。
丙说：建请修正法律，以杜争议 专利法第 58 条第 2 项、第 3 项“为贩卖之要约”，
应否将其 与民法第 154 条所定之“要约”作相同之解释，尚有疑义。该用 语系专利法
于 92 年 2 月 6 日修正第 56 条第 1 项“物品专 利权人，除本法另有规定者外，专有
排除他人未经其同意而制造、 为贩卖之要约..之权。”所增列，修正理由为：“..参照
TRIPs 第 28 条规定，物品专利权人，得禁止第三人未经其同意制造、使 用、为贩卖之
要约 （offering for sale）、贩卖、或为上述目的 而进口其专利物品。故国际上已将
‘为贩卖之要约’列为专利权之 效力范围，爰参酌国际法例增列之，以符合国际规范。
”等语，因 此，为“为贩卖之要约”系 offering for sale 之翻译。 offering for sa
le 除为贩卖要约行为外，亦包括意图销售专利产品的行为，惟不包括提供授权或出租之
行为，TRIPs 之是项规定已 超出多数国家国内法对专利权人排除他人之权利，以磋商时
为准之 规定（注一）。依此，offering for sale 目的在扩大对专利权人 之保护，使专
利权人可防止他人干扰其排他权利之行使，故应采广 义之解释。国内学者亦据此，对于
专利法“贩卖之要约”之解释认 应着重于能否扩大及完善发明之保护，民法区别“要约
”或“要约 引诱”之立法考量并非重点，解释上自不宜采民法之判断标准（注 二）。
德国专利法第 9 条规定“（第 1 项）专利权效力仅及于专利权 人在法律规定范围内实
施之行为。（第 2 项）第三人未经专利权 人同意不得为下列行为：1.专利标的为物品者
，其制造、提供（暂 译，原文为 anbieten） 、使其于市场流通或使用或为上述目的而
进口或占有者；….”（注三），法条文字使用德文 anbieten 用 语，该文字虽有出售之
意思，然亦有提供、供应之涵义。德国联邦 最高法院判决对于本条之 anbieten 用语之
解释曾表示：专利法第 9 条第 2 句第 1 款之 Anbieten 是以保障专利权人因使用发明
专利以获得经济上利益而设立之规定，因此，关于 Anbieten 的理 解，系纯粹自经济上
利益为出发，其意义指使可能或促进在专利权 保护范围下之交易情状之一切准备行为（a
lle Vorbereitenden Handlungen），如有此行为则为专利权效力所及；此与德国民法第
145 条“向他方要约订立契约者，因要约（Antrag）而受拘束，但 预先声明不受拘束者
，不在此限。”之规定无关（BGH GRUR 2003, 1031,1032）（注四）（注五）。 基于以
上说明，我国专利法第 58 条第 2 项所称之“为贩卖之要 约”，宜就该用语加以修正，
以避免与民法之要约规定内容混淆。 注一：Carlos M. Correa, Trade Related Aspects
of Intellectual Property Rights A Commentary on the TRIPS Agreement, Oxford U
niversity Press. 2007, p.297 。(原文为：”Offering for sale”: it includes act
s made with the intent of selling patented products. Offers to license or leas
e would not be subject to this right. With the inclusion of this right, the TR
IPS Agreement has gone beyond what many national laws provided for at the time
of the ngotiations.) 注二：李素华，专利法“贩卖之要约”界定及排他权行使内容－
评 最高法院 97 年台上字第 365 号民事判决及其下级法院判 决，月旦法学杂志第 187
期，第 178 页，2010 年 12 月。 注三：原文为：?9 〔Wirkung der Patents〕 Das P
atent hat the Wirkung, daB allein der Patentinhaber befugt ist, die patnetiert
e Erfindung zu benutzen. Jedem Dritten ist es verboten, ohne seine Zustimmung
1.ein Erzeugnis, das Gegenstand des Patents ist, herzustellen, anzubieten,....
... 注四：Peter Mes, PatG GebrMG, Kommentar, 3 Auflage, s.150 。（原文为：?9 S
atz 2 Nr.1 PatG will auch im Zusammenhang mit dem ? Anbieten“ dem Patentinhab
er alle wirtschaftlichen Vorteile sichern, die sichern, die sich aus der Benut
zung der patentierten Erfindung ergeben konnen und ihm einen effect-iven Recht
sschutz gewahren. Der Begriff des ?Anbieten“ ist deshalb rein wirtschaftlich
zu verstehen und hat nichts mit einem Angebot im Sinne des ?145 BGB zu tun...
Angebote im Sinne des ?9 Satz 2 Nr. 1 PatG sind alle Vorbereitenden Handlungen
, die das Zustandekommen eines spateren Gescha-fts uber einen unter dem Schutz
des Patents stehenden Gegenstand ermoglichen oder befordern soll-en.）。Rudol
f KraBer, Patenrecht, 6 Auflage, s,763 , 2009。 注五：德国民法第 145 条原文为
：?145〔Bindung an den Antrag〕Wer einem anderen die SchlieBung eines Vertrags
antragt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit au
sgeschlossen hat.
※ 引述《piglauhk (肥胖宅 (￣﹁￣))》之铭言：
: 甲说:
: 广告，寄送价目表都不算贩卖之要约。
: (民154-2)
: (最高法院 097年 台上 字000365号判决)
: 于判决中，提及<贩卖之要约>系采民法154-2之定义，亦即需负覆约义务者，才算是要
约
: 。
: 乙说:
: 广告，寄送价目表均属贩卖之要约。
: (TRIPs)
: (智慧局释字)
: 司法院102年 智慧财产法律座谈会
: 贩卖之要约源于TRIPs 28条(立法修正理由有注明)，其效果应得及于广告及寄送价目表
的
: 行为。智慧局采此见解
: 小弟的问题是，根据法律优位原则，法律 > 习惯法 >法理; 甲说依法律 乙说依法理;
理
: 应以甲说优先 而智财法院若采乙说则与该原则有违 是这样吗?
: 以上 请先进们不吝指导