薛智仁教授有写一篇文章，内容论述精彩可以参考。（刑事程序上私人取证之证据能力，
2014）
简单来说，私人如果要参与刑事追诉，只有“刑事诉讼法88条逮捕现行犯”算是有明文规
定。
其他像是“私人和国家机关合作取证”（例如线民）或是“私人自行搜集犯罪证据”，法
皆无明文规定。
也就是说，私人取证到底合不合法？如果不合法，效果为何？立法者都没有讲。
如果是前面国家跟私人合作的情形，学说与实务皆会认为这时线民系“国家手足的延伸”
，
那么该取证行为还是具有国家性，可以适用刑事诉讼法取证相关的规定。
（当然这种情形还可以讨论到底是机会提供型、创造犯意型等等问题，不是这里的重点，
就不多讨论）。
回到“私人自行搜集犯罪证据”怎么办的问题。
如果按照历来法院的见解，对于私人“违法”取证的效果：
1. 有认为应“一概排除证据能力［注1］”。
2. 也有认为可以“类推刑事诉讼法158条之4权衡［注2］”或是“类推刑事诉讼法156条
排除不具任意性［注3］的证据”。
3. 亦有认为，只有在私人取证行为“重大侵害人性尊严”时才能排除证据能力。
（私人“合法”取证当然就可以用，不用讨论了，像是得对方同意后录音、在无隐私期待
的大街上偷东西被拍照）
最高法院近期的见解看似采“类推158-4跟156”的方式；遵从“依附性证据使用禁止［注
4］”的法理，并承认“自主性证据使用禁止原则［注4］”的适用。
但薛智仁教授对此有所批评。教授觉得“依附性证据使用禁止”的规定，不能拿来用在私
人违法取证的情形。
因为宪法上给予人民的基本权，是个人拿来对抗国家的防御武器，但是私人取证行为既然
不具备国家性，自然不生干预基本权的性质。不过最高法院承认“自主性证据使用禁止”
的概念，薛老师是肯定的。
老师觉得：
1. 私人刑求而得的自白或证词，应适用自主性证据使用禁止原则。
（所以可以进一步讨论有无对基本权造成过大侵害，基本上暴力手段取得的证据，都会排
除证据能力，可以参考具有我国内国法效力的ICCPR第7条跟欧洲人权公约！）
2. 如果是私人窃录窃听呢？
老师认为要去界定该取证行为对“祕密通讯自由”跟“隐私权核心领域”侵害的程度。侵
害高就不能用，侵害低就可以。
至于怎么界定，有两种方法：
第一种是从内容导向，要视内容有无高度的“属人性质”；第二种是从形式导向，老师举
了两个例子，分别是“隐密的自我对话”跟“与高度信赖关系之人的对话”，老师觉得这
两个都涉及基本权所保护的核心领域，不容被侵害！
（这边附上老师的帅话：“考量每个人都应有最后一吋可以不必怀疑害怕、自由分享感受
的空间，所以不论内容的性质，都应采形式导向来界定。”）
所以结论就是，私人“违法”取证时，若涉及暴力或诈欺等极易使证据内容不可靠（通常
是供述证据）的取证行为，就应该讨论自主性证据使用禁止原则，若对基本权侵害巨大，
无证据能力；而私人偷录音、偷录影之类的违法取证，则要看取得的内容，有无涉及基本
权核心领域（有涉及则ㄧ样不可使用）。
看到这边，h大提出的那两个问题，你觉得答案是什么呢？
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［注1］你问我什么是证据能力？自己google！（注意美派德派用语上会有一点差异）
［注2］158-4就是鼎鼎大名的违法取证权衡法则（去看一下法条你就懂了！很好懂）
身为林钰雄老师的信徒，还是要在这里偷强调，158-4并非以权衡理论为依归！而是ㄧ提
供各理论发展的平台！所以当然要用最赞的三阶段审查基准说咯！
［注3］任意性，其实是用来判断“供述证据（ex.自白）”证据能力的用语。刑诉法156
条1项说，被告之自白非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺...或其他不正方法，且与事实相符
者，得为证据。可以知道，只有出于被告自由意志而为之自白，才具有“任意性”。
［注4］“依附性”和“自主性证据使用禁止”是什么？
其实依附性使用禁止，指的就是，因为证据依附于国家违法的取证行为，所以产生不能使
用的效果。自主性使用禁止，指的则是该证据本身如果使用，会对基本权侵害过大而且无
法通过比例原则，所以不能用。前者（依附性）像是未得搜索票就搜索到的手枪，因为搜
索行为违法所以手枪无证据能力（我知道还有很多无票搜索的例外>_<这里不讨论）；后
者（自主性）像是在通奸罪（已除罪）开庭的时候大声朗诵被告的“情欲日记”，因为对
被告隐私权侵害过大，所以不能用该证据。（为什么要举情欲日记的例子呢～因为几乎每
本教科书都会举这个例子，可能因为这是德国法上传统的案例吧，总之很逗所以印象深刻
）
如果对刑事诉讼法有兴趣，大推林钰雄教授所写的“刑事诉讼法实例解析”（最近改版了
）。页数不多，但内容极精彩，而且跟国家考试和法研所考试高度正相关。（另外坊间参
考书也推Jango所写的刑事诉讼法题型破解，笔者获益良多）
＊＊＊以上内容仅供参考，切勿尽信。如因本文而遭受任何不利益，笔者不负责，如果有
错误，欢迎指教讨论＊＊＊
※ 引述《hawls (世间法是无常、苦和无我)》之铭言：
: 自己最近在研究这个问题（非法律科系）
: -
: 之前有则新闻....（原文吃光光）

推

最大的问题是连公权力的非法取证 刑事诉讼法灰色地带都很大(伟大的158-4) 毒果树理论在台湾并非完全适用

台湾不是什么都可以权衡一下嘛...

权衡表示要动脑，台湾专业人士最喜欢动脑了

我认为非法取证本来就该仍属有效，只是违法取证者要为违法取证来负责就是了因为证据的意义是为了证明另外一件事情是真的而不是在证据本身如何如何的至于违法取证，既然违法了当然也要负责

感谢K大的专业回文，未曾想过自己提出的问题，可以得到抛砖引玉的效果。在此想再向K大请教，我对诱导式提问的方面，特别想了解：https://i.imgur.com/fQB4JT8.png检察官被限制不得做虚伪诱导及错觉诱导，唯有记忆诱导才是合法。但如果是私人进行虚伪诱导或错觉诱导，那么会落于2（类推刑诉158-4或156）还是3（排除重大侵害人权）？又，假设一情境：遭受强制性侵害之被害人A，因未保留到确实的证据能将加害人B绳之以法，于是便私下告诉B，自己手上有能够将之绳之以法的证据，但若是B能说出当初性侵害的原因，则能不对之提出刑事告诉。A为了让B更容易回答，于是列出选项给B选：（1）因为喜欢A。（2）因为一时生理冲动。（3）单纯想要逞欲。（4）其他原因。最后B选了（1），于是苦无证据的A得到了B的认罪。但是，A的提问方式所得来的认罪证据，足以将B判罪吗？

自认又不能作为唯一证据。

但是性侵害类型的案件，时常是缺乏目击性证据。如果被害人感到耻辱，在事发之后，未向其他人诉说过，又心理上为了保护自我而努力坚强，不在他人前显露出引人注意的负面反应。如此，又如何能够将B绳之以法呢？

点个我觉得的问题点，私人间私下问话并非上开“讯问”，亦非警察之询问或对证人之诘问。恐怕没有上开诱导相关规范之适用，未必构成违法取证。

回b大：//因此，在私人取证上，取得之证据，原则上具备证据能力；至于证据证明力，则要再审认。//请问，如此理解是正确吗？

非法取证本来就该仍属有效？那逼供刑求只要负责的警察坐牢就行 证据一样可以用？

前面未回复KnifePTT大：我在原文中所提出的两个问题。我认为，第一个问题，威胁提告并非是不正方法，因为提告本身是合法的权利。但威胁陷害的提告，则是不正方法。只是，两者如何区分，应该要再审认。第二个问题，也是必须要再审认，检视证据内容有多少可能是符合真实情形。