※ [本文转录自 Gossiping 看板 #1JF-BJTk ]
作者: noneed2argue (ha) 看板: Gossiping
标题: [爆卦] 许宗力教授谈318行动的最后手段性
时间: Sat Apr 5 19:02:41 2014
https://www.facebook.com/tl.hsu.5/posts/853108588038414
318行动的最后手段性
我敬佩的前同事今天在风传媒写了一篇好文，也再度证实，公法学者在刑法学者面前，确
实显得保守、小器、自我纠结。这篇文章重点之一在说明318当天立院决议程序的违法瑕
疵已无其他纠正可能，因为寄望国会自律，会陷入内部多数决循环论证当中，而大法官也
不能审查依据立法院内规，只发生立法院内部程序效果的程序行为，所以学生攻入议场具
备不得已的最后手段性。
反之，我另一位现在的公法专攻同事则认为合法救济管道尚未耗尽，因此责备学生此一举
动不具最后手段性，也指摘老师们（就其打击范围来说，应该也包括我本人）的声援无异
认同抵抗有理、目的可以正当手段。听说这位同样可敬的同事口中的其他合法救济管道就
是向大法官声请解释，请大法官审查服贸协议是否确实经议决通过，甚至必要时还可以请
求大法官作成暂时处分。
随着学运的落幕，紧接而来将是国家机器对参与学生的秋后算帐。前述我两位前、后同事
都认同最后手段的重要性（这一点对法律人而言非常重要），只是针对本次争议，学生举
动是否具最后手段性，见解有异。这两说，采择哪一说，关键性地影响日后法律责任的认
定。
理论上，我认同大法官有权，也应该审查立法程序的瑕疵，我甚至主张正当程序原则不只
拘束行政，也拘束立法（所谓立法的正当程序）。不过针对这次服贸争议，我怀疑声请大
法官解释真的是具有期待可能性的法律救济管道。要知道1994年国安三法未经讨论与表决
，在朝野议员一片推挤吵杂中，主席在众人不知不觉中即匆匆宣布审查通过，留下众人一
片错愕，情境一如318当天，但释字第342号解释还是认为这种程序瑕疵并未达到明显重大
地步，所以不影响法律效力，要求立法院自己调查，自己解决争议。342号解释都采此见
解了，则相同情形，明知显无胜诉希望还声请解释，都有可能被认为是浪费司法资源，是
“来乱”的，我们还能期待大家会相信大法官是可期待的救济管道，还能苛责大家先按耐
对喃喃30秒的愤怒，声请大法官解释先？何况，当根据过去案例，本案已不可能胜诉，则
即使有暂时处分制度，大法官也会以本案声请显无胜诉希望，以弊大于利，迅速驳回暂时
处分之声请。
所以我的前同事说，“既然现有法律体制，没有办法纠正这个错误，那么人民只有自己来
纠正这个错误。”就这一点而言，我只能同意她的结论。为表示对她的敬佩，就以这篇短
文，当作对她文章的协同意见。
末了需要再次强调，面对违反立法正当程序而通过的法规范，我不仅认为大法官有权审查
，甚至主张日后应该稍微加大审查密度，或课予国家一方就确实已经正当“审议”（
deliberation）的事实负举证责任。本文之所以还是认为这次攻入、占领议场行动具备最
后手段性，乃是因为在释字第342号解释见解未改变以前，不能苛求民众应先采取一个不
具期待可能性的法律救济管道而已。
另方面我也要郑重指出，占领国会，不管哪一党执政，基本上都是不可取的，只有在非常
例外的不得已情形，才有可能正当化，切勿轻易发动、轻易仿效。相信两位前、后同事也
都是采取此一立场。