安安 各位30CM 各位水姑娘大家好:
本鲁 刚早起回味一下前年高考三等的行政法题目辣，本鲁觉得这题实在很好玩，可以
当行政契约的经典题目，分享自己看法， 有错的地方，可以跟我交流一下，拜托~
【我把下面内容呈现在下面网志，也顺便补充一点东西，有兴趣的人直接点下面网址】
https://freetaiwanbear.blogspot.com/2019/06/106.html
设有某市立交响乐团，依聘用人员聘用条例，于其官方网站公告甄选乐团专任指挥及甄选
简章。甲报名参加甄选，经甄选小组评审后，公告入选名单，并通知甲未获录取。问：
(一)上开“甄选简章”及“未录取通知”其法律性质为何？（15 分）
(二)甲若不服此“未录取”之通知，提起诉愿救济时，受理诉愿机关依法应为如何之决定
？（10 分）
这题齁，是实务判决改编(最高行政法院105年判字第284号)
这出题老师算仁慈，只把判决前面争点出成题目，甄选决定性质是什么? 如何救济? 这都
是老梗， 只是这判决法院采取的定性看法，本鲁觉得比较少数说辣(好像后来警专简章的
决议，最高行政法院看法也跟这判决一样...)
该判决后面的争点牵扯 行政程序法第149条能否准用民法缔约上过失， 如果你程度不错
的话，应该知道学界对于行政契约要准用民法哪些请求权基础，其实一直迭有争议，原因
不外乎，学者希望行政契约能稳定开展，加上实际上都有公权力介入，所以准用态度上，
尽量不要每个民法请求权都准用过去， 如果你是要拼司律的人，这判决后面的理由，很
值得你翻出来仔细玩味。 非司律同学就不要浪费时间去想民法准用辣，我还没看过非司
律考古题考这东东，而且考出来某程度上就变成考民法惹。
回到这题高考题目， 我看过有补习班老师讲解这题， 我个人觉得 只是把判决理由直接
复制贴上阿， 根本没讲法律逻辑怎么推导，对于非法律系同学，这样的学习方式只是在
强记而已，没什么意义。
本鲁就在这边，分享自己对这题的思考流程，我后来写下来的拟答，有点头重脚轻，第一
小题版面占四分之三，第二小题却简单几句话结束， 有点跟这题配分比例不太合...
该甄选简章与未录取通知的性质应以"整体甄选程序及该指挥与某市法律关系"而定。
1. 乐团指挥与政府机关到底是什么关系啊? 这点要先解决，才能回过头去判断前面的甄
选决定与简章性质。
出题老师都好心提供"聘用条例"这资讯了， 就是约聘雇人员辣，约聘人员目前是按照公
务员任用法授权订定聘用人员条例，该聘用条例规范约聘人员乃"契约进用" ，有别于国
考通过的公务员。
接下来就是要处理该契约，是否为公法上契约囉， 废话，当然要写是阿，不然解成民事
契约，这题还要玩吗? 简单嘴跑一下，以契约标的及契约目的判断之，该指挥负责乐团
成员的培训，对各乐团成员进行评鉴考核，系为执行公权力，因此该指挥的聘用契约应为
行政契约。
2. 简章性质，实务及学说迭有争议，分述如下:
(1) 行政规则说: 此说认甄选乃机关内部人员进用之事项，因此简章仅具内部效力。
(2) 法规命令说: 此说认简章乃对外发生一般效力。
(3) 契约准备行为说: 此说认简章乃为准备订立契约前置作业，故可能为要约或要约引诱
法院判决是认为契约准备行为，把简章当成要约引诱，那个人参加甄选说选我选我是种要
约意思表示，机关后续的不录取打枪说我不要，只是要约拒绝。我看有人说这是吴庚的见
解辣。
本鲁觉得这看法有点说理太粗糙，因为我前面都说该指挥是行政契约关系，某程度上有做
公权力行为，所以阿， 在选这指挥人选过程上，怎么可以与民法签约过程等同视之? 照
理讲应该要有行政法原理原则对甄选过程有所监控才对。 所以，本鲁觉得法规命令说，
会比较合理辣。
3. 齁齁齁~ 重头戏来惹， 该甄选决定的性质，扯到对整个法律关系要不要割裂观察的
论述， 简单讲，甄选 与后面的行政契约法律关系，要不要合并当
成单一法律关系处理或是 割裂成两段法律关系处理， 哪种处理方式比较合理。
该不录取通知定性或录取通知，涉及后阶的契约行为，应将两阶段合并观察，究采双阶说
或单阶说，分述如下:
(1) 双阶说: 释字540针对国宅出售采取前公(行政处分)后私(契约)的双阶理论，而我国
实务多认为政府采购亦属双阶，又前公后私的双阶理论有救济割裂处理之缺点，故学界有
改良式双阶理论，改良式双阶乃前阶行政处分；后阶行政契约，救济皆为
行政法院，且又能保障竞争第三人救济之优点。
查此甄选结果录取者取得与该机关缔结契约之地位，不录取则否，且为乐团指挥人选之公
法事件，单方面产生规制效果，故不录取通知应系行政处分 (本鲁会采这定性
)
(2) 单阶说: 此说学者主张行政行为定性应从其本质出发，不得为第三人救济而曲解其为
行政处分，而应从其行为本质出发，该甄选结果通知乃为缔结契约之一个阶段，能否断言
由行政机关单方决定，尚有疑问。
查该指挥聘用契约乃行政契约，又整个甄选程序非依政府采购法之劳务采购而定，而系依
聘用人员条例，法律事实应以单一性质为宜，将其定义为行政处分与契约之两段结合，未
免过于复杂，故采单阶说，该甄选简章与甄选结果皆系为行政契约的前置作业，该机关有
是否承诺成立契约之裁量权，故该简章宜解为要约引诱，不录取通知为要约之拒绝。
小结一下: 如果你觉得甄选决定是行政处分，开放当事人救济，当然好啊，这样前面的简
章性质就不宜认为是要约引诱； 反之，如果你喜欢单阶说，想把甄选 与 后面的行政契
约合并成单一法律关系处理， 那前面的简章性质采取要约引诱说，甄选选我选我是要约
看到这里，是不是把‘简章性质’与‘甄选决定’的千丝万缕关系厘清楚了。
本鲁觉得齁， 采取行政处分的说法，对当事人救济比较有利， 毕竟要打掉一个行政处分
比挑战行政契约的武器多很多， 光是看行政程序法条文就知道惹， 而且行政契约准用民
法寻求请求权基础，承我刚讲的，很多人态度不一，会比较迂回且困难。
最后是诉愿机关要如何决定?
1. 如果你玩的是单阶说，甄选决定是要约拒绝，并非行政处分，当事人要提确认诉讼，
请法官确认其契约关系，合并请求损害赔偿( 就才是本案判决论述重点) ，当事人要先向
机关确认自己有没有聘任关系。 这样诉愿机关只能做不受理决定。
2. 如果你玩的是修正式双阶说，甄选决定是行政处分， 那就看该甄选决定程序有没有问
题， 回避、陈述意见、理由说明或是 调查事实有没有瑕疵，都可以拿来当武器。