※ 引述《jessiemon (SKB)》之铭言：
: （一）、题目(96司法官1)
: 若甲系向第一审管辖法院起诉请求乙应返还借款三十万元，
: 诉讼进行中甲又向法院表示乙除了应返还三十万元之外，
: 更应返还另一笔借款八十万元，乙当场表示其并未向甲借
: 任何款项，并立即向法院表示请求确认甲、乙之间并无任
: 何消费借贷之法律关系存在。问：法院又应如何处理甲、
: 乙之案件？
: 小鲁有疑问的部分在于乙提起的确认甲乙间无消费借贷债权
: 反诉是否合法
: （二）、拟答
: 手边解题书与高点提供网络历届拟答，以及某些网络讨论串
: 均以为乙提起之确认甲乙间消费借贷之诉，与甲所提起之前
: 诉讼乃同一事件，故为避免裁判矛盾、诉讼不经济，应依民
: 诉253、249I七款，裁定驳回乙之诉讼。
: （三）、个人疑问
: 我的疑问在于，在旧诉讼标的理论中，“债权”与“请求权”
: 是否可以（或有无必要）截然二分为不同诉讼标的？因为上开
: 拟答都认为乙所提起确认之“甲乙间消费借贷关系”，与甲提
: 起之“请求给付借款30万（及80万）”乃同一诉讼标的；
: 惟小鲁就下面几点，对诉讼标的是否同一的认定有些疑问，而
: 想请问是否可认乙所提起的反诉与甲所提之本诉，并非同一诉
: 讼标的？
: 1、就实体法观点，权利（法律关系）与请求权应区分之；故本
: 案甲对乙之借款返还请求权，与甲乙间消费借贷关系，应属
: 不同诉讼标的。实益在于，甲乙间消费借贷关系乃权利义务
: 群，其可能衍生其他法律争执；而甲对乙之借款返还请求权
: 仅其中一个面向。
: P.S吕太郎老师于月但法学教室文章，于确认之诉态样，
: 亦肯定债权与请求权确认之诉，两者有不同机能与确认实
: 益。准此，小鲁认为似乎可证明债权与请求权于诉讼法上
: 应属不同标的（至少于传统诉讼标的理论应可如此推导？）
话说，原PO在这么正式的文体里面用小鲁自称，真是有种诙谐感，
我一直在想像如果在考卷上写“小鲁以为...”不知道会怎样（阅
卷老师会觉得有笑有推吗XD）
言归正传，关于债权的给付与确认诉讼，目前通说实务都认为是
同一诉讼标的，即该债权之请求权基础，如民367。至于原PO上面
引用的文章，我个人没读过原文，不好做评论，不过就算以原PO所
推导的结论为真，也就是“债权的基础法律关系与请求权基础可为
不同之诉讼标的”，那可能也只是“极少数说”，以考试的角度而
言，如果原PO要弃实务通说见解不用而以少数学说为论述基础，那
就要看你愿意承担多少风险了。建议这种论点在答题里面还是以“
附带一提”的方式带过就好。
其实不要谈什么学说理论，就常理而言本例被告的反诉确实无甚
实益。此外，原PO提到坊间解题书都以“诉讼标的相同”为同一事
件的结论，个人认为这样应该不太恰当，其实检验完诉讼标的后应
该继续检验诉之声明，我想本题的争点之一是在“给付声明可代用
确认声明”，最后才下同一事件之结论。
: 2、乙所提起之确认反诉，应属甲主张之基础关系，评价上系争
: 反诉之提起，应与原告255I六款诉之追加相同
不太理解你这一段想表达的是什么，要检验“被告”的反诉是否
合法，为何会跑到“原告”诉之追加要件去呢？
: 3、承1、之观点，适用于物权请求之诉讼似无争议。如甲对乙之
: 物上请求权767，与确认所有权归属于甲，前者乃请求权，后
: 者乃权利（物权），故两者并非同一诉讼标的。
这一点是没问题的。
: 4、即便认乙之反诉合法，甲乙间亦有争点效理论可援用，而避
: 免重复审理不经济情形；且反诉既与本诉合并于同一诉讼程
: 序中审理(204)、亦不得分别辩论，自无裁判矛盾之虞。
争点效是终局判决后才会有的东西，反诉则必须于诉讼系属中提
起并不得分别辩论，二者理论上是不相容的，应该是没有一起讨论
的空间。
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