阻却违法的考题能不能否定掉客观归责,
我认为这个问题涉及到对于"行为"的判定.
举两个例子:
1.警察为了救助企图卧轨自杀的人把他手拉断
2.医生为了救助脑血管破裂的人为他动手术(!?)
第一个例子,为了救助生命侵害身体,降低风险,否定客观归责,OK.
第二个例子,行为是什么??
一个脑血管手术的进行,从施打麻醉,切开头盖骨,架支架,装气球...到缝合,
不管以哪种行为理论,都不会只有一个行为!
而且个别来看,除了缝合以外,每个行为都在制造风险!
至于以依法令的行为,例如:
1.法警依法执行死刑制造了死囚死亡的风险,
2.现行犯逮捕制造了现行犯人身自由的风险,
......我还真想不到有什么制造容许风险的行为.
※ 引述《Realism (Peter)》之铭言：
: 客观归责成立要件之一:制造法所不容许的风险
: 其中书上举了几个例外(没有制造法所不容许的风险):
: 1.降低风险
: 2.制造法律所容许的风险
: 3.被害人同意或承诺
: 如果一个行为有阻却违法事由,是否往往也不具客观归责?
: 当然我知道构成要件该当才会进入违法性讨论,
: 但很多阻却违法的考题我觉得都可以否定掉客观归责
: 例如医生为濒死病人开刀,很多书上是用业务上正当行为或是被害人同意阻却违法
: 但医生开刀把生命危险降低为身体危险本质上是降低风险的行为
: 应该不成立客观归责
: 还有刑法第21条第1项:依法令之行为,不罚,依法令的行为不就是制造法律容许的风险?
: 为什么会放到违法性讨论?
: 那类似诸多情况下我否定客观归责就好了,根本不用讨论违法性,
: 既然如此违法性不是被客观归责架空了吗?