※ [本文转录自 HRM 看板 #1Qw6mYYs ]
作者: workforce (劳动力量) 看板: HRM
标题: Fw: [心得] 你知道还有哪五大职业不适用劳基法吗
时间: Tue May 1 21:31:12 2018
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作者: workforce (劳动力量) 看板: Salary
标题: [心得] 你知道还有哪五大职业不适用劳基法吗
时间: Tue May 1 21:30:10 2018
图文网志好读版：
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只要是劳动者，在劳动节都该放假吗？就劳动节的意义来看是如此没错，但从法令层面来看却不然。劳动基准法从民国73年施行以来，从一开始以劳基法第三条订定的行业为适用对象，到后来陆陆续续让各种行业或工作者纳入劳基法的保障，为什么不能让所有“受雇从事工作获致工资者”（这是劳基法对于劳工的定义）都能一体适用，主要还是因为劳基法订定了劳动条件的最低基准，而且该基准也因为历次修法逐年上升，也代表着一旦纳入劳基法，雇主的成本将增加许多，也造就了现今劳动市场充满著派遣、自然人承揽或靠行等等规避劳动法令的技巧，因此在今年（107年ꄊ^的五一劳动节，也是Workforce成立后的第二个劳动节，我们想让各位知道现今还有哪些行业，仍然不受劳基法规范，而必须另外自行与雇主约定劳动条件。
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在劳动部官方网站内的“劳动基准法适用”专区中，我们可以看到历年来透过多次公告指定了哪些行业纳入劳基法适用范围，官方对于事业单位所从事的行业认定，是依照单位的“主要经济活动”为其分类基础，凡是经济活动之性质相同或相似者都会被认定为属于该行业，而有关“行业”的认定，又是来自于行政院主计总处的“中华民国行业标准分类 ”第6次修订版。
因此，在判断一个雇主所从事的行业适不适用劳基法，我们应先看他从事的主要经济活动为何，再归纳到上述的行业别内，最后再审视该行业别目前是否于劳基法适用范围内。
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基于以上的认定过程，其实某些“自然人雇主”也会被纳入到劳基法的适用，举例而言，一个承包室内装潢工程的油漆师傅，可能并没有任何商业登记，仅是以个人名义从事工作，而为了让工作更顺利进行，又自己聘请了一个助手来帮忙，该助手可能只是领取日薪或时薪，并不共同承担油漆师傅的经营风险，那么助手也算是劳工吗？
在此先不论雇佣或承揽的关系，如果双方具有一定的从属性质，我们就能透过以上的程序细致判断是否有劳基法适用。“室内油漆”工作，是属于建筑装潢业的一项经济活动，而“建筑装潢业”又是属于“营造业”的子分类，因此，该师傅（自然人雇主）从事的主经济活动是属于劳基法适用范围，当他聘请了一位助手作为“员工”，就必须依照劳动法令给予助手相关的权利了。
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虽然一定有许多读者提出质疑，上述情况在日常生活中屡见不鲜，怎么政府机关都不查核呢？由于自然人雇用劳工的情形在劳动市场中简直是沧海一粟，实务上除非有职业灾害发生，否则主管机关根本难以知道有哪些人在法令适用范围内，却没得到应有的权利（当然或许有些受到自然人雇用的工作者自己也不清楚权益）。
我们知道了以上有关劳基法适用情形的基本判断标准了，那么回到主题，在现今社会中又有哪些行业或工作者尚不适用劳基法呢？
一、医师：依照卫福部目前的方向，医疗保健业的医师预计将于108年9月1日适用劳动基准法，由于医师原本的薪资水准就不低，因此最大的影响将在于工时的限制，在现行医疗体系中，医师们除了执行业务外，更有其他隐藏的工时，例如值班、待命、候传、转诊、紧急召回、会议活动等，加总之后一日总工时动辄逾12小时。而在未来纳入劳基法后，除非有天灾事变或突发状况，正常工时加上延长工时都不能超过12小时，因此无论是公私立医疗机构都必须为此预先准备，我们也期待医师纳入劳基法后能确实限制医生们的工时，
除了保障医师自身的身心健康，也能间接保护病患安全。
二、公务机关约聘雇人员：不如以往，现在许多公务机关的公务人员或约聘雇人员也常面临到超时工作的情况，而暨不适用劳基法，又不享有公务人员福利，而系依照聘用人员聘用条例所进用的聘雇人员，就成了夹在两者之间的孤儿。
当政府对一般事业单位执行劳动法令时，劳政机关总是要求事业单位所提供的职务如果是“继续性工作”，就不得签订“定期契约”，也不建议使用派遣劳工，然而最常使用前述两种身份者，就是我们的政府本身。最讽刺的职务就是现行部分的劳动检查员，自身在执行劳动法令，却不受到劳动基准的保护，难怪许多事业单位总是诟病政府只许州官放火，而不许百姓点灯。
三、家事服务业：此行业系隶属于个人服务业，依照行政院劳工委员会87年12月31日台劳动一字第059604号公告，受雇于“家庭”从事工作的工作者并不适用劳基法，包含佣人、管家、保姆、家教、家庭洗衣工、私人秘书、私人驾驶、园丁、私人随扈、个人看护工或家庭清洁工等职务，都不在劳基法保障范围内。
其实这并不一定是坏事，试着想像，如果今天有家人在医院住院而需要看护协助照顾，当家属聘用了看护，就成为了雇主的身份，除了要设立投保单位为其投保就业保险，还要置备劳工名卡、出勤纪录及工资清册等法令课予雇主义务的资料，那应该百分之百的病患家属都会被处分，而且光前述有关劳基法的罚则，加计起来就至少13万起跳，如果前述的人员都纳入劳基法，那应该没有人敢再请看护或家教了吧！
四、小吃摊贩：依照行政院劳工委员会87年12月31日台劳动一字第059605号公告，归类于“未分类其他餐饮业”的小吃摊贩目前也不在劳基法适用范围内，依照官方定义，前述的未分类其他餐饮业是指宴席包办、饮食摊及冷饮摊等摊贩，包括“从事餐饮服务但无固定营业地点之流动性摊贩、半固定摊贩，以及无门牌号码且未具有与 一般房屋相同基本功能及外观之固定摊贩等”。
简单来说，办桌的外烩或流动摊贩都在前述范围内，而这些年来其实中央主管机关一直都在研拟是否要将小吃摊贩纳入劳基法适用，的确，目前一般零售摊贩都在劳基法适用范围内，因此餐饮摊贩更没有不纳入劳基法的理由，但目前最大的反弹声浪主要来自于各大夜市自治团体，也造就了在现行法制下，一个夜市可能部分适用劳基法，部分却不适用的怪异现象。
五、专科以上兼任教师：大专院校编制外的兼任教师，与上述的聘用人员处境雷同，既不适用教师法，亦不在劳基法用范围内。事实上自106年初以来，兼任教师一直有适用劳基法的争议，劳动部在去年研议将“未具本职”的兼任教师纳入劳基法，也就是没有其他全时工作，而仅以该兼任教职为生的教师为纳入对象，主要理由是劳动部认为这些没有其他全时工作的兼任教师“比较”需要保障，也引发了部分大学在该年开始调查哪些兼任教师不具本职，赶紧在纳入劳基法以前“被离职”这些教师，导致原定在106年8月1日起纳入劳基法的“未具本职兼任教师”，
最后也因此暂缓实施，而由教育部于106年5月修订“专科以上学校兼任教师聘任办法”以提高兼任教师的部分权益。
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除了上述的工作者，其实还有部分行业或工作者不在劳基法的保护伞底下，例如前阵子风风雨雨的民代竞选服务处所聘用的助理争议（可参考关键评论新闻：议员拟参选人“惯老板”到被开除党籍，但劳基法管不到“竞选服务处”）。先不论目前的法令能不能落实，各方的雇主团体这么抗拒让不适用劳基法的工作者纳入适用范围，主因就是劳基法规定了劳动条件的最低基准，让雇主们不能再打着劳资自行协商的旗帜来迫使劳工不当劳动，我们也期待，未来所有“受雇从事工作获致工资者”都能在同样的基准下，受到法令的保障。