礼教派与法理派：特殊主义与普遍主义之争
作者 梁治平 发表于上海书评 2011-09-18 02:26
清末礼教派和法理派之间的自然主义与理性主义之争，换一个角度看，则是特殊主义和普
遍主义之争。
二十世纪的中国历史，就是普遍主义大获全胜的历史。当日之中国，普遍主义话语汹涌澎
湃，所有不能顺应潮流者，无论是前清礼教派的主张，还是后来康有为、董康辈的反思，
都被视为陈旧、落后乃至反动思想，必欲除之而后快。
梁治平
清末礼教派和法理派之间的自然主义与理性主义之争，换一个角度看，则是特殊主义
和普遍主义之争。前者所争，涉及实质性的论证，后者之争，更像是话语之间的较量。其
优劣胜负，常常就在概念、语词的运用之中。
十九世纪末、二十世纪初的中国，普遍主义之最显著也最流行者，无疑是达尔文主义
的社会进化论。1898年，严复译《天演论》出版。此书甫一问世，即获得极大轰动。不数
年，“物竞天择，优胜劣败，适者生存”这几句话，便深入人心，进而作为人类发展的公
式和公理，成为朝野上下推动改革的共识。清末修律过程中，引进化论为变法改制理据者
，随处可见。在稍晚为《政法类典》所作的序文中，沈家本面对五洲之间“梯航毕通，交
错若织”的“前古未见之变局”慨叹道：“惟是智力日出，方有进无已，天演物竞，强胜
乎？弱胜乎？不待明者而决之。然则处今日之变，通列国之邮，规时势，度本末，幡然改
计，发愤为雄，将必取人之长以补吾之短。”（《寄簃文存》，卷六）
在涉及新刑律的讨论中，进化之说也被用来论证去除峻刑的合理性。山东巡抚袁树勋
云：“臣闻刑法之沿革，先由报复时代进于峻刑时代，由峻刑时代进于博爱时代。我国数
千年来相承之刑律，其为峻刑时代，故无可讳，而外人则且持博爱主义，驯进于科学时代
，其不能忍让吾国以峻刑相残也，非惟人事为之，亦天道使然也。”因此之故，则“峻刑
主义之不得不转入博爱，理有固然，亦势有必至也”。而在杨度的国家主义论说中，由所
谓蛮夷社会进至宗法社会，再进至国家社会的人类进化路线，更被视为确定不移、普遍有
效的“公例”。他说：“自达尔文、黑胥黎等以生物学为根据，创为优胜劣败、适者生存
之说，其影响延及于世间一切之社会，一切之事业。举人世间所有事，无能逃出其公例之
外者。”（《杨度集》页220）又说：“人类自初民以至于成立国家，其间经天演而存在
，所为逐渐发达，皆有一定之次第，非独中国为然，即世界各文明国之所经过，亦与吾中
国有同一之性质，同一之形式。此进化一定之理而无可逃者也。故欲论社会国家，不可不
先得其公例，即公例以按而求之，斯不劳而定矣。”（同上，页247）至于中国延续了数
千年的家族制度，在他看来，“其在本国固于统于一尊而不为物竞。然一与外人遇，仍当
循天然之公例，以自然之淘汰而归于劣败”（同上，页257）。这样的断言，揭明了改造
刑律、以国家主义取代家族主义不可移易的理据。
公例的普遍性表现在历史上，有事实的方面，也有事理的方面。在事实的方面，依当
时流行的说法，似乎全世界都已经一体进化至文明阶段，只有中国落于人后。宣统元年，
法部尚书廷杰和修律大臣沈家本将《修正刑律草案》连署上奏，其论及刑法改重为轻一节
有云：“即从前各国刑法咸从武健严酷而来，殆后改从轻刑，专事教育，颛蒙知识日臻进
步。中国人同此禀赋，不应独异。”这一层意思，沈氏后来讲得更清楚：“方今环球各国
，刑法日趋于轻，废除死刑者已若干国，其死刑未除之国，科目亦无多……今刑之重者，
独中国耳。以一中国而与环球之国抗，其优绌之术，不待智者而知之矣。”（《寄簃文存
》卷六）类此讲法表明，传统的华夏中心主义的天下观当时已然崩解，在士大夫的思想世
界中，中国不再是世界的中心、道德的模范，而不过是万国中的一国。不只如此，身为世
界一分子的中国贫弱落后，在文明与道德的进化方面居于“各国”之后。中国欲求与“各
国”平等，则必须融入这一被称作“大同”的世界秩序之中。事实上，以极具儒家理想色
彩的“大同”一词来指称西方文明主导的世界秩序，透露出的正是一种对西方文明的拜服
和学习的心态。
“公例”之事理的方面，则有各种“公理”及“共同原理”等。东三省总督就新刑律
草案提交的奏疏云：“详译总则草案之宗旨，大抵以生命为重、以平均为义，以宥过为本
旨，故过失皆得减刑，以人格为最尊，故良贱无所区别。约举数端，皆于立宪整体相吻合
……此立宪之先声，寰球之公理也。”（转引自高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研
究》，页77）这是把体现于法律中的若干西方社会基本价值视为“公理”。在关于“子孙
违反教令”应否规定入律的论辩中，时任修订法律馆要职的董康指出，违反教令之事项应
属民律，不应置诸刑律，此各国大同之原则。立宪各国法律无不分析刑事、民事，民事之
条款，断不宜牵入刑事之内（转见李贵连：《沈家本传》，页328）。这是以民事与刑事
之分别及范围为法律上不证自明的原则，视其应用为当然之理。实际上，正如近世西方社
会的发展被认为体现了进化公理一样，近代西方的法律也被认为是出于具有普遍性的法理
。相反，中国的旧律，就像中国社会之未合公理一样，悖于法理。中国法律乃至社会所有
的问题，都出在这里。宣统二年十一月间，新刑律草案初次交资政院审议，杨度以政府特
派员身份到场说明新刑律主旨，他直言不讳地指出了这一点：
世界各国的法学自十七世纪以来日益进步，世界文明各国的法典都有法学共同的原理
原则，无论何国的法律都不能出乎此原理原则之外……我国数十年来教案层见叠出，此理
由全在自己法律与世界共同法律原理原则不相符合，以致如此……所以此次编订之新刑律
采取各国共同法律之原理原则。（“资政院第一次常年会第二十三号议场速记录”）
杨度这段话里提到的“进步”一词，也是法理派经常用来证明其主张为正当的概念。
如冈田朝太郎在有关无夫奸的论争中就说：自刑律发达程度观之，凡法典之进步者，概无
和奸罪规定。资政院若因此无益之问题，致贻笑柄于环球法学界中，是岂仅资政院之耻耶
？（转见李贵连：《沈家本传》，页325）宪政编查馆法律编制局局长吴廷燮亦谓：用旧
说议新律，不止背商约、碍宪政，且阻进步而危大局也。他并仿曾文正之语云：愿得罪空
谈名教之人，不敢阻国家之进步，成大局之孤立（同上，页344）。
进步的观念，与文明、进化等观念一样，均为西方近代启蒙思潮的产物，而支持这些
观念，使之流行不辍的，是对人类理性尤其是工具理性的信仰。这种理性的典范，即是科
学。事实上，近代以来人类知识形态的转变，尤其是人类对自然、历史和自我之认识的转
变，都是科学兴起的直接和间接的后果。在这个时代，科学不仅是支配性的知识范式，而
且取代神学，成为几乎所有人类活动的正当性理据。因此，毫不奇怪，清末流行的各种思
潮和理论，不拘社会的还是政治的，进化的还是革命的，其后均可见科学的身影。同样，
近世法律所由出的法理，修订新刑律奉为指引的法的原理、原则，也无不被奉为科学的。
关于这一点，法理派崔云松的一段话可资证明：［旧律］皆以伦理道德为标准，以定问刑
定罪之观念。新律仿自世界各文明国之法律，所据之原理原则，多源于近世科学应用之法
理，而非出于各国遗传之事物。公例发明，推之人类社会而皆准。故为世界立法家所采用
，吾国新刑律不过其中之一而已（转见李贵连：（《沈家本传》，页345、346）。
与法理派动辄讲世界各国、环球公理、科学进步不同，礼教派的词汇库里出现最多的是民
俗、国情、习惯、历史等等。诚然，礼教派并非不言理，只是其所言之理，如谓“法律不
能与习惯相反者，立法上之原则也”，最终要落实在具体的历史文化里面。劳乃宣在就无
夫奸入罪申说其理由时，就把“出礼入刑”视为普遍通行之理。他写道：
外国礼俗，夫妇关系重于父子关系，有夫之妇与人通奸，其夫必不能容，必生争端，
即妨治安，故国家定以为罪。中国则不然。在室女犯奸，为家门之辱，其父母视为大耻，
断无不生争端不妨治安之理。若不明定罪名，民心必不能服，地方必不能安。总之，出礼
入刑，中外一理，无夫妇女犯奸，在外国礼教不以为非，故不必治罪，而在中国礼教，则
为大犯不韪之事，故不能不治罪。（《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》[二]）
安徽巡抚对在法律上以人格主义取代家族主义表示的反对，遵循了同样的理路。其奏
疏云：“西人用人格主义不用家族主义，日本新刑法亦然，我国不能援用。上征国史，下
察民情，皆莫不以家族团体为国家之根本……若忽将家族主义骤然攻破，则全国人民国家
之观念既浅，家族之范围复驰，恐人心涣然更无术可以结合。西人迷信宗教，国人多数从
同，故不必重视家族。我国不然，舍修齐治平数言以外别无条教可言。”（转引自高汉成
：《签注视野下的大清刑律草案研究》，页272-273）其中“骤然攻破”一语，同时透露
出对仓促间除旧立新可能引致社会震荡甚至瓦解的担忧。这种担忧普遍存在于礼教派的论
说之中，以致人们有时不容易分清楚，论者的立场纯粹为价值的，还是策略性的，或者，
二者兼而有之。不过，就整体而言，新刑律乃至当时已定、将立之法，在基本的概念、方
法、原则和体系诸方面都已经是现代的，则在此框架范围内的论争，就已经不是新与旧二
者之间的选择，而是新旧融合程度之间的判别和取舍。安徽巡抚奏云：“今日立法……万
不能守我国独有而又残酷之刑而不趋向于万邦共同可行之法，亦不能重违民俗违悖国情专
为舍己芸人之计。”（同上）这应该可以代表一般所谓礼教派的立场。不过，若只看原则
性陈述，法理派的立场似乎亦距此不远。沈家本不就明确以“折衷各国大同之良规，兼采
近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”为新刑律“修订大旨”吗？那么
，礼教派与法理派之间如此激烈的论争，究竟所为何来？
表面上看，礼法之争的焦点是在法律的具体规范，如罪名之取舍，刑罚之轻重，标准
之宽严等。进一层，则有原则上的分歧，如礼法之辨，道德与法律、立法与习惯之关系，
甚至，文化与认同问题。再进一层，中西古今之辨，历史运化之理，也渐次成为论争的议
题。在此过程中，争论双方为持守己见、驳倒对方，分别向不同方向用力，各自援用不同
的思想和理论资源，进而形成不同话语，致令其立场愈加对立。
法理派挂在嘴边的公理、公例、进化、进步、科学、世界大同、共同原理等，是一套
彼此相关、互相说明和支持的词汇，这些大词及其所代表的理论，构成一种普遍主义的话
语。而礼教派强调的历史、习惯、民情、传统等，是一组性质不同的语汇，它们所由出的
论说是相对主义和特殊主义的。这种话语上的对立不只是礼教派和法理派各自立场的反映
，它们也界定了这场论争的性质，支配了话语的运用者，甚至决定了这场角力的胜负。
礼教派强调事物的个别性与地方性，在时间上注重历史和当下。法理派则相反，它主
张整齐划一，不承认例外。现实若与理论不相符合，则错在现实，可以未来之名予以忽略
和消解。就社会现实情形而论，清末移植西法具有超前性，这一点，法理派很难否认。但
他们不愿因此而迁就现实，相反，他们正欲藉改变法律来改造社会，创生国民。这也意味
著，新法的正当性在未来，在此社会之外。而依其关于公理、公例的论说，这种正当性甚
至不是来自所谓“东西各国”，而是超历史、超民族、超文化的。这与礼教派的历史主义
和社会学式的论说恰成对照。两种立场何者更优？哪种解释更具说服力？这些问题固然可
以渐次展开，深入讨论。不过，这里的关键已不再是讲话的内容，而在话语本身。
中国历史上，涉及变与不变、现时情形与将来展望、普遍之理与特殊情态的论争并不
鲜见，只是，所有这类论争，其性质均与清末的普遍主义与特殊主义之争不同。清末流行
的普遍主义，源于西方近代启蒙思想，这个宏大而严密的话语系统，藉著一系列二元对立
概念展开，具有一种强大的归类和规定力。让-弗朗索瓦‧利奥塔尔在讲到科学知识同非
科学知识（敍述知识）各自的特征及关系时写道：
科学知识考察敍事陈述的有效性时发现，这些陈述从来没有经过论证。科学知识把它
们归入另一种由公论、习俗、权威、成见、无知、空想等构成的思想状态：野蛮、原始、
不发达、落后、异化。敍事是一些寓言、神话、传说，只适合妇女和儿童。在最好的情况
下，人们试图让光明照亮这种愚昧主义，使之变得文明，接受教育，得到发展。（《后现
代状态》,车槿山译,页57）
这种知识上的不平等关系是内在的，它构成了启蒙的逻辑，也“构成了自西方起源开
始的整个文化帝国主义史”（同上）。理性压倒权威，科学战胜愚昧，人替代神，自由摆
脱奴役，解放除去束缚，平等取消等差，文明战胜野蛮，现代取代传统，新破除旧，先进
取代落后，凡此种种对立，先由欧西社会内部的，转为西方文明与中国（及其他非西方文
明）之间的，最后 / 同时化为中国社会内部的。清末礼法之争，就是这种对立的一种表
现。正惟如此，其优劣胜负，预先就已被确定。
清末之时，普遍主义话语大盛，潮流所至，即使不言公理、科学、进步者，也不敢以
反对公理、科学、进步自居。在1923年的一篇序文里，胡适写道：
这三十年来，有一个名词在国内几乎做到了无上尊严的地位；无论懂与不懂的人，无
论守旧和维新的人，都不敢公然对他表示轻视或戏侮的态度。那个名词就是“科学”……
我们至少可以说，自从中国讲变法维新以来，没有一个自命为新人物的人敢公然毁谤“科
学”的。（胡适：“科学与人生观序”，《科学与人生观》）
这意味着，谁掌握了普遍主义话语，谁就天然地拥有论辩上的优势和强势地位。法理
派动辄言公例、法理、东西各国、环球法学界、文明进步，其陈述简化而夸张，却又不容
置辩，强烈的规范性主张就在对事实的陈述之中。这种强大的力量与其说来自于说理和论
证，不如说来自于修辞，来自于话语。
清末的修律和变法，固然是渐进改良的一部分，参与其事的法理派人士亦非革命派。
不过，他们所运用的普遍主义话语本身，却具有革命意蕴。“五四”时期有“只手打孔家
店的老英雄”之誉的吴虞，为新刑律把旧律有关孝道各条“一扫而空之”欢呼，视之为“
立宪国文明法律与专制国野蛮法律绝异之点，亦即军国社会与宗法社会绝异之点，而又国
家伦理重于家族伦理之异点也。共和之政立，儒教尊卑贵贱不平等之义当然劣败而归于淘
汰”（《吴虞集》页64）。这干脆就是杨度当年在资政院讲话的翻版，然而其含义却大不
同。法理派屡屡引用的公理、科学等词，也是如此。1907年，日后以科学主义者和国民革
命家著名的吴稚晖在法国巴黎创办了一份名为《新世纪》的周刊，其创刊号中可以读到这
样的字句：
科学公理之发明，革命风潮之澎湃，实十九、二十世纪人类之特色也。此二者相乘相
因，以行社会进化之公理……昔之所谓革命，一时表面之更革而已……若新世纪之革命则
不然。凡不合于公理者皆革之，且革之不已，愈进愈归正当。故此乃刻刻进化之革命，乃
图众人幸福之革命。（转引自郭颖颐：《中国现代思想中的唯科学主义（1900-1950）》
，雷颐译，页9-10）
这种激越的革命宣言对中国此后数十年思想流变与社会变迁的影响至深至巨。革命颠覆了
传统的政治、社会、文化体制和思想观念，在某种意义上也成就了法理派的事业。从此，
法律与道德两不相涉，家族制度也从法律中被消除净尽。然而，法理派人士想像和期盼中
的理想秩序出现了吗？曾为修订法律馆干员、民国后历任中央司法及立法机构要职的董康
，在后来一篇讲话中，对当年力主将礼教逐出于刑律之外的立场深自反省。他说：
自欧风东渐，关于刑法之编纂，谓法律论与礼教论不宜混和。鄙人在前清从事修订，
亦坚执此旨。革易后服务法曹者十年，退居海上，服务社会又若干年，觉有一种行为，旧
时所谓纵欲败度者，今于法律不受制裁，因之青年之放任，奸宄之鸱张，几有狂澜莫挽之
势。始信吾东方以礼教立国，决不容无端废弃，致令削足就履。（《董康法学文集》页
626）
他最后的结论是：“以东方近日之情形，为谋社会之安宁，宜维持家之制度，而家之
制度，舍礼教无二法门。由是言之，明刑弼教，在今日尤宜严格厉行。”（同上，页637
）此外，关于立法与社会之关系，他也有所反省，谓西方两大法系，“英美悉本自然，大
陆则驱事实以就理想，以双方权利之主张，为学者实验之标本，程叙迂远，深感不便……
从前只改良司法，采用大陆，久蒙削趾就履之诮。改弦易辙，已逮其时”（同上，页716
）。
董康之例，并非个案。曾汲汲于从几何公理中推导出一整套新制度而为晚清以来一系
列变革之始作俑者的康有为，流亡、游历各国多年之后，目睹共和建制后中国政治、经济
、社会、文化诸多方面的种种乱象，认识到自己当初一意求新、刻薄传统的孟浪和轻狂，
转而以保留和重建孔教为己任。不过，当日之中国，普遍主义话语汹涌澎湃，所有不能顺
应潮流者，无论是前清礼教派的主张，还是后来康有为、董康辈的反思，都被视为陈旧、
落后乃至反动思想，必欲除之而后快。事实上，二十世纪的中国历史，就是普遍主义大获
全胜的历史，而照这一历史的写法，就连吴虞这样的“五四”英雄人物不数年也成为时代
之落伍者，则礼教派一脉一概被书写为逆历史潮流而动的顽固守旧者，背负历史罪咎，其
人物不值得同情，其言行不值得重视，其思想全无价值，实在也是势所必然。
然而，在经历了中国过去一百年的种种曲折之后，重新回顾当年的礼法之争，我们应
能也应当把这一论争置于更大的历史视野之中，重估其意义。
一百年前的中国社会，面临三千年未有之大变局，全面而深刻的变革势在必行。法理
派顺应大势，大力推进对西方法律的学习和引进，于建立中国现代法律制度功不可没。然
而因为种种原因，其求成之心过于急切，采用的方法亦过简单化，未见问题之复杂、困难
，故其议论难免流于空疏、武断和肤浅。虽然以结果而论，法理派在当时及后来都是胜者
，但他们因此造成及参与造成的问题，有许多至今仍未解决。
礼教派秉承传统，重风俗人心，言改革则讲求国情，强调循序渐进。因而希望能寓新
于旧，新旧并包。出于这种关切的议论，有些或不能免于狃于旧习，然而观其整体，其主
旨并非僵化不变，而是求于变革中保守自我。出于这种立场的努力，在一波高过一波的普
遍主义和激进主义浪潮下注定不能成功。但是，如果不以成败论英雄，我们就必须承认，
礼教派当日提出的问题，实较法理派的更现实、更复杂、更深刻，因此也更值得重视。
自然，今日回顾这一场历史上的争论，并不是要在争论双方之间分出高下，而是希望
能够借由对历史上这些不同的观点及其所由出的背景的梳理，更好地理解我们当下的处境
，以及造成这一结果的各种原因。实际上，无论法理派还是礼教派，其存在之历史的合理
性固不待言，他们的思想及行动也各具历史价值，如果中国社会的发展是基于此两种思想
和力量的一种平衡，我们今天的社会就会更健全而可欲，我们对这段历史的看法也将不同
。然而事实是，历史的演进完全倒向一面。于是，在胜利者书写的历史里，失败者在被定
格为不自量力的守旧者和反动派的同时，也被阉割、禁声，失去言说的能力。而为此付出
代价的，不只是前人，也是生活于当下的这个民族。
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