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让栽种大麻释宪案成为检讨毒品政策的契机
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2020年03月24日 00:00:00
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大法官释字第790号于3月20日下午出炉，就“栽种大麻罪案”作出了部分违宪、部分合宪
的宣告，这份解释文对于毒品法制发展有重要影响，值得细究。
为什么有这次的释宪案？
本次释宪声请的缘由是个让实务工作者头痛已久的问题。依毒品危害防制条例第12条第2
项，意图供制造毒品之用而栽种大麻罪，最低法定刑度是五年以上有期徒刑。依毒品危害
防制条例第4条第2项，制造、运输、贩卖大麻（第二级毒品），在2020年以前最低法定刑
度是七年以上有期徒刑。两者都可以在犯罪情节显可悯恕时用刑法第59条减刑，但仅有后
者可以适用毒品危害防制条例第17条第2项规定以自白减刑，前者不行。因此在实务上，
如果被告涉犯栽种大麻罪，法院最多就是依刑法第59条减刑至最低法定刑度的二分之一，
也就是二年六个月，无法易科罚金或缓刑；如果被告涉犯制造大麻罪（制造第二级毒品罪
），却可以透过自白以及刑法第59条犯罪情状显可悯恕减刑，就有机会得到缓刑（最低法
定刑度减至二分之一，再减至二分之一，得减至一年九个月，依刑法第74条，得宣告缓刑
的条件是受二年以下的有期徒刑）。
根据实务见解，大麻长出幼苗就是栽种大麻罪既遂，开始修剪叶子就会变成制造大麻罪既
遂。也就是说，如果被告为了自己施用而种植一、二株大麻，在大麻长出幼苗时，最少会
被判二年六个月；而如大麻继续成长，他开始修剪大麻叶时，反而有机会得到缓刑。
因为有上述情形存在，我们律师在办案经验上，就曾针对两时点之间的阶段主张同时成立
栽种大麻既遂及制造大麻未遂，认为应该论以后者而自白减刑；也曾主张第17条未将栽种
大麻罪纳入减刑规定是立法疏漏、违反平等原则而应该类推适用，但都被法官打了回票。
本次释宪声请书思考脉络和律师的办案思路类似，焦点都放在于栽种大麻罪无法适用自白
减刑是否违反平等原则。
大法官作出解释：栽种大麻罪刑度太重，与罪刑相当原则不符
然而本次大法官解释并没有认为毒品危害防制条例第17条第2项自白减刑的范围不包含栽
种大麻罪是违宪。大法官未宣告违宪的理由是，毒品危害防制条例第17条第2项的立法目
的是为了让刑事诉讼程序尽早确定，意图供制造毒品之用而栽种大麻相较于第17条第2项
自白减刑之范围，即制造、运输、贩卖毒品等重罪，以及相对轻微的转让毒品等毒品危害
防制条例第4条至第8条之犯罪，蒐证及犯罪事实的认定上相对容易，立法者基于刑事政策
上作区别处理，并没有特别不合理之处。
不过，就办案经验来讲，法院认定意图供制造毒品之用而栽种大麻罪的举证并不会比其他
同列为第17条减刑对象的行为来得容易，即便从住处搜出大麻盆栽，也不见得能特定是何
人栽种，且要证明意图供制造毒品之用，还得找到干燥器具、照明设备、培养土或肥料，
毕竟栽种大麻动机甚多，有的是为了种来观赏，有的是作为生菜沙拉，也有宗教上的理由
，或做为学术研究之用，不单仅有制造毒品一途，侦查及审判成本不会更低，大法官的推
论仍有待商榷。相较于具预备犯性质的栽种大麻罪，制造大麻罪可责难性更高，但却可以
给予减刑，大法官对此略而不提，仅以刑事政策选择作为回应，相当可惜。
虽然大法官没有采取栽种大麻罪无法适用自白减刑违反平等原则的见解，但大法官直接指
出栽种大麻罪刑度太重与罪刑相当原则不符，违反宪法第23条比例原则宣告本条违宪，也
是切中实务问题的核心，因为法院之所以想尽办法减刑，真正的理由就在于毒品危害防制
条例部分条文最低法定刑度过重，缺乏合理的量刑空间。当我在新北地方法院滑手机等释
宪结果出来，不断焦急地重整大法官网站页面时，就想起手边处理的案件，不论是种了一
株、三株还是五株大麻幼苗，也不管栽种原因是缓解焦虑自用，还是单纯好奇，规模及是
否有商业行为也不在考量之内，判刑均在二年六个月到二年八个月之间，都得入监服刑，
没得商量。
对我来说，把犯罪情节轻微的他们贴上标签送进监狱，破坏原有的社会连带，等同是国家
在制造下一次的犯罪。在此同时也必须留意，这样的情形不只出现在栽种大麻罪，贩卖毒
品罪也是，如果我们能够想像毒枭的存在，那也一定可以举出各种情轻法重的案例，无论
是合资购买大麻收钱的团购主，还是在用药派对后向参加者摊分费用的主办人，或只是拿
一公克大麻给朋友收点跑腿费用的同好。更令人担心的是，在2020年新法通过后，这些人
被论以贩卖毒品罪并入监服刑的机率大幅增加，因为新法将制造、运输、贩卖第二级毒品
罪最低法定刑度从七年提高到十年以上有期徒刑，除非符合第17条第1项供出毒品来源并
查获正犯或共犯、第2项自白、刑法第59条显可悯恕，才可能争取到缓刑。在缺少情节轻
微条款调节之下，将有更多情节轻微但因此身陷囹圄的故事不断上演。
让栽种大麻释宪案成为检讨毒品政策的契机
释字第790号的重要提示在于，透过减刑规定缓解毒品法制过于严苛的刑度终究不是根本
之道，毕竟不同减刑规定有其立法目的及其限制。我们必须花更多力气处理毒品危害条例
各项罪名内部罪刑相当的问题，以及不同罪名外部罪刑均衡的冲突，才不至于与合理的毒
品法制离得太远。在这次释宪案的契机之下，各路人马将如何对于栽种大麻罪修法提出草
案，并是否一并处理重刑化且欠缺情节轻微条款调节的毒品法制，以及如何针对毒品危害
防制条例各项不断攀升刑度的重罪提起释宪，将会是未来毒品法制发展的关键，值得继续
关注。
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多数人都没有注意到一件事
那就是
毒品以及其分级
与该药物本身之毒性与药效没有关
儿时尤其社会影响分级
大麻本身其实成瘾性很低
用途又多
只是因为种族歧视跟石化业利益才如此污名
因为大麻最早是墨西哥印地安人再用
又能制造塑胶产品
如能讨论
以上弊端也该一起谈