法律白话文》真的有“占领法”？（上）
占领的开始 颜聚享20170706
近来，不少针对台湾近代解密档案的研究成果，例如陈翠莲教授的著作《重构二二八：战
后美中体制、中国统治模式与台湾》，
指出战后美中两国对于台湾的长期控制，正是这种占领关系。
如果我们能跳出中华民国的视角，就占领法的角度重新审视战后至今，
台湾与区域强权之间的法律关系，或许更能有助于理解自身的地位，以及未来可能的去向。
国际人道法下有个特别的分支，专门处理在陆战上普遍会遇到的情境，
也就是领土遭遇敌国武力控制下所出现的法律问题，这是占领法的适用范畴。
占领听起来或许有点不太真实，但现实上国家之间在陆地上所发生的武装冲突，
一方的武力跨越自己所属国界，跑到他国领土范围内活动是颇常见的情境。
近来，不少针对台湾近代解密档案的研究成果，例如陈翠莲教授的著作《重构二二八：战
后美中体制、中国统治模式与台湾》，指出战后美中两国对于台湾的长期控制，
正是这种占领关系。如果我们能跳出中华民国的视角，就占领法的角度重新审视战后至今，台湾与
区域强权之间的法律关系，或许更能有助于理解自身的地位，以及未来可能的去向。
在诠释台湾的法律地位时，占领法可以作为厚实的基础理论工具，
而这就要从什么是“占领”开始说起。
入侵并控制当地某个领土的外国武力，往往仰赖这种对当地的控制，进一步迫使交战国的
政府妥协、撤出该区域，达到己方的政治或法律上目的，像是投降或者停火。
但在这种武装冲突里，并不总是只有两方或多方当事国的武力进行交战，
当地的住民基于资讯和能力的不对等，往往被直接或间接地涉入冲突。
这种来自外国的武装力量对于当地领土进行的控制，
就是占领法上描述的“占领状态”。
这种状态可能经历相当长的时间，也可能相当短暂，
即便当地的平民并不是敌国武力的攻击目标（国际人道法的基本原则），
他们的日常生活和经济活动往往受到扰动，原本的法律秩序也很难不受到影响。
在占领方的视角，考量到战争所带来的不确定性，
武装冲突的规模和延续的时间很难按计画进行。
在异国的土地上，也必然要面对与当地住民共处的问题。
不只如此，国际人道法严格要求对于平民的权利保护，
占领期间占领方和当地人民所需的物资又不可能凭空从他处运补，
现实上要解决诸多难题的唯一方法，
就是让占领方扮演起原本当地政府的角色，
让当地社会和经济活动可以继续运作。
看到这里有人火已经升上来了，“战争不是被联合国宪章禁止了吗”？
国际人道法最常遇到的质疑，
其一就是为何不彻底禁止战争，为什么要对于武装冲突的手段、相关行为者的
权利进行规范，这不是很矛盾吗？
很无奈的，现实上武装冲突还是会发生，就像是刑法里有杀人罪，但杀人的行为不会消失一样。
对于冲突的手段进行规范不只有必要，可能提供最基本的权利保护，
也让所有国家至少在信赖自己也受保护的基础上，愿意遵守相关的规则。
占领法的渊源
现代占领法奠基于1907年的《海牙规章》（Hague Regulations），相关规定是部分习惯
法规则的成文化。
而两次大战的生灵涂炭，让各国在战后对人道法进行彻底对谈和重整，
成果就是1949年的四个日内瓦公约（Geneva Conventions），
这个系统可以说是被各国签署并加入之最完整的一套国际法规范。
占领的相关规则，明文定于第四个公约下的第三编，
从公约赋予被保护人基本权利的不可抛弃、
占领方对于当地法律秩序的尊重、
关于当地住民基本权利的保护，
到针对占领方的禁止规定例如强迫效忠、迫迁和殖民，
以及占领方在一定限度内可以做的事，例如资源的征用，税捐的范围等。
占领的概念在二战后有所延伸，对于权利的保护描述比起海牙规章更为细致，
1977年的《日内瓦公约的第一附加议定书》（Additional Protocol I），
也进一步补充相关规则，
尤其关于严重违约的个人罪责部分有更多着墨。
“占领”听起来有点陌生，不过这种状态在当代仍不时出现，
2003年英美对于伊拉克的联合军事行动，
还有1967年至今发生在以巴之间和周边领土的冲突，都是当代的实例。
此外，2016年底，联合国安理会为谴责以色列在巴勒斯坦领土进行屯垦而做出的第2334号
决议，也是基于占领法而生。
该决议的法源出自《日内瓦第四公约》的第49条第6项，
也就是禁止占领国将自己的人民移入被占领地，
其立法目的是在保护当地的经济状态，以及当地住民不被异族同化的权利。
这篇文章会进一步介绍关于占领法的一些基本问题，期待可以让读者对于国际人道法下占
领的概念有最基本的认识，主要的讨论包括：
●占领的定义是什么？
●怎么判断占领的开始和结束？
●占领法对于人的适用范围
占领的定义
《1949年关于战时保护平民的日内瓦第四公约》并没有重新定义占领，
国际司法上的意见，包括国际法院在《占领中巴勒斯坦领土筑墙案咨询意见》、
乌干达于刚果领土内的武装行动案（DRC v. Uganda）、
前南斯拉夫国际刑事法庭（ICTY）的案子（Prosecutor v.
M. Naletilic′ and V. Martinovic）、
多数学者的观点，还有一些国家的军事手册，例如英国和加拿大，
都是以1907年《海牙规章》第42条作为占领的基本定义：
领土事实上落于敌军政权手中，即被视为被占领。
占领只延伸至占领政权所建立并控制的领土。
实践上，还有学者对于1949日内瓦第四公约的诠释，扩张了上述“领土受敌军控制”的基
本定义──
即便是没有展示出敌意、外国的军队没有遭遇到当地的武装抵抗，
占领法同样可以适用，二战期间德军对丹麦的占领是常被提及的早期例子。
至于到底要怎么认定占领
开始了，需要的是从定义展出来的规则，也就是“有效控制”标准里的三个要素。
有效控制原则
●外国武装力量未经当地政府同意出现于他国领土
●外国武装力量在当地建立政权的能力
●当地政府被替代、无从行使原有的权能
简而言之，占领指的是敌军作为主权政府的替代者，
对于外国领土全部或一部的控制。
而有效控制的三个要素，
就是用来判断来自外国的武装力量在某块领土上有效控制到什么程度，
才能够触发占领法的适用。
当这三个标准都满足，占领就可以被认定开始了；
而普遍也认为如果三个标准都消失了，占领的状态也随之结束。
往下，会介绍一些围绕着有效控制原则的问题，包括条文里指的
占领“政权”是什么意思？
外国武力一定要实际部署吗？
部署之后，一定要建立政权吗才算占领？
还是展现出你有建立政权的“能力”就算？
怎样算是有效的同意？
占领可能透过间接控制的政权实施
《海牙规章》第42条没有明确定义“政权”，
在国际红十字会的报告中说明这指的是“原有当地政府被敌对的外国军力取代的职能”。
若从第四公约的几个条文（例如第47和50条
）观察，政权的概念其实不限缩于外国的军事力量。
由外国借由控制关系，并透过垂直的权力分享，
再由当地的机构，例如当地的事实上政府或有组织的团体建立政权，
也会被认为是占领的一种情形。
军力实际部署的必要
有观点认为科技的发展让军力的“实际部署”不再必要。然而军力的部署跟占领权的能力
行使直接相关，如果没有的实际部署，要占领方承担起法律和秩序的运作角色，似乎就不
太可能。而就《海牙规章》第42条的文字来看，在行使占领方的权能之前，确实应该先建
立这样的军事部署。
部署后，具有建立占领政权的“能力”就会成为占领者
至于在军力部署之后，这个某外国一定要在当地自己建立起占领政权吗？
或者说，我只要表现出我有能力建立一个占领政权，就符合占领方的地位了？
这是跟“间接控制”或“代理占领”（occupation by proxy）有所连结的问题。
占领方往往偏好前者，因为只要我不在那，我就不是占领者，
而占领法上相关的义务也就没我的事了。
国际法院在DRC v. Uganda案中采纳前者，但普遍被批评是替占领方开后门，
让他们回避基于占领法而生的义务。
因为建立临时的行政机构或魁儡政权，
都可能让占领权逃避作为占领权的责任。
也因此实践上和军事手册上，一般都采用后者的见解，
才能确保占领法的适用，并且确实保护当地住民的权利。
也就是说，在军事力量部署之后，只要占领方拥有建立占领政权的“能力”，
它就是占领法上的占领政权，必须负担起对应的责任，
应该尊重并维护当地的法律秩序、保护当地住民在安全和财产上的基本权利，
进行适当的过渡治理，也能在范围内征用资源，这也是国际红十字会采取的观点。
怎样算是“同意”？
如果说是当地国政府邀请、同意，或者透过协议允许外国军队的进驻，当然就没有占领法
的适用，而伴随的问题，就是如何判断同意的存在。
同意的概念在这里，与内国法上关于意思表示的规则有雷同之处，
要排除占领法的适用，必须是基于真实、有效和明确的同意，也不能有强迫的情状。
如同前面提及，当地国没有反抗不等于同意外国政府的占领，特别是在面对外国武力威胁
时，很难去论证基于真实意愿的同意存在，也因此在这种情境，如果无法确定同意的存在
，则应该做否定的推定，也就是没有同意。
除了“真实的同意”之外，还有一些其他的例外和考量，
包括当事国违反上述协议内容进行的控制、当初签约的政府失去事实上政府的地位，
都构成同意的例外，而签署这种同意外国占领的协议，
也有学者认为应该基于自决原则的要旨，考量到当地住民的意愿。
从占领法看二战后的台湾
看到这里，我们应该对于“什么是占领”有个印象了。
大体而言，占领成立与否的判断，是基于纯粹的事实条件，
而武装冲突也不再是必要条件，即便没有遭遇当地的反抗，也可以构成占领。
占领法不问占领发生原因（武力使用）的合法或非法，而占领的目的、类型
，或者占领方的否认声明，也不会直接影响占领成立与否的判断。
此外，真实、不受胁迫的同意外国军力进驻，才能排除占领法的适用。
占领要成立，外国军力的事实上部署，以及当地原有的政府被取代，都是必要的。
更进一步，该外国若拥有建立政权的能力，就会成为法律上的占领国。
不论是占领机构大量纳入当地住民、透过间接控制进行占领，
或者存在与当地住民之间在权力上的垂直分享，都仍在占领法的适用范围内。
而当地住民跟外国的占领政权之间是不是存在利益上的差异，是占领法适用与否的指标。
认识了占领的定义和判断占领开始的相关规则，
便可以就二战后的台湾地位做初步的讨论。
目前可以确定的事实背景，在同盟国对日和平条约（旧金山和约）于1952年生效之前，
台湾在法律上仍是日本的领土，
则就占领法的角度看，从1945年的10月到对日和约生效的约略7年之间，
军事占领存在于台湾和澎湖这块领土。
至于《降伏文书》作为日本与盟国的协议，
会让盟军在日本本土以及当时其海外属地的部署不具有占领的地位吗？
这种主张不容易成立：
一方面，二战后盟国对于德日进行分区占领的史实被普遍接受；
一方面，面对外国武力所做出的同意，很难被认为是基于真实意愿
的同意，而能排除占领状态的成立；
另一方面在台湾的情形，美国与中华民国不只批准了对台湾的占领计画，
实际上也以代理占领和联军占领的模式进行，
原本的日本总督府早在1945年便被美中的治理政权取代。
日本在二战后的状态，被归类为基于降书的“投降后占领”，仍旧是占领的一种，
只是透过这份协议调整了占领法可以适用的范围，授予占领方更大的治理权限。
那么问题来了，
1952年4月28号对日和约生效，日本抛弃对于台湾和澎湖的领土主权后，
占领状态要怎么认定呢？
占领法，包括日内瓦第四公约还能继续适用吗？
如果占领状态仍然继续，要怎么样才会让它结束呢？
本文介绍了占领的定义以及占领的开始，在下篇则会继续说明“占领的结束”以及“占领
法对人的适用范围”。往后，也会进一步借由实际的案例来说明各种不同的占领类型，以
及一些相关的规则，期待让更多人认识这块相当冷门的国际法领域之外，也希望有助于台
湾法律地位更细致的讨论。
https://plainlaw.me/2017/07/06/occupied/#i-5
※转录文章建议附上简短心得 以利引起版友讨论 (请按CTRL+Y删除)
延伸阅读：
台湾当局不是中华民国，是“蒋介石政府”；
台湾当局与其是“蒋介石政府”，不如说是“委托占领当局”(proxy occupation)。
从1979年起到1996年为止是完成“过渡阶段”(transition)。
目前，其占领重建的进程，进入“自治”(autonomy)。
还不具备“国家地位”(statehood)。
https://goo.gl/2yQTfN
台湾目前仍是处于占领的状态，只是已经进入自治的阶段，
至于何时能进入下一步，可能要看主占领国美国要不要让台人自决囉。
台湾法律地位的问题其实也挖的差不多了，但是还是得要去面对所谓国际法和占领法
的层面，才有办法去了解更深一层的东西吧？