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[台湾的未来：从硬件转到软件，从专利转到著作权 (系列1)]
前言
台湾的电子制造业，个人电脑、半导体、液晶面板、太阳能电池、发光二极管等产业具有
相当高的全球市场占有率的辉煌成就，足可印证台湾硬件产业的实力。然面临中国大陆的
竞争，台湾以往的低成本制造优势业已消失，产业被迫必需另找蓝海出路，避开削价竞争
的红海。近几年适逢网络电子商业和行动装置应用程式软件产业崛起，给国内科技人士进
入一个崭新企业领域的机会。
的确，台湾的科技产品制造业向来就是承接全新的电子产品发明，以优质的量产能力而能
与先进国家合作，而在全球占一席之地。但是，以往的硬件制造，如今就要改成软件设计
，而新企业的思考要从硬件的理工逻辑，改换成软件的技艺创新，即“制造”要蜕变成“
创造”。然两者均以智慧为核心的产业，则必然会有智慧财产权的成分。的确，台湾的科
技产品制造业向来就是承接全新的电子产品发明，以优质的量产能力而能与先进国家合作
，而在全球占一席之地。但是，以往的硬件制造，如今就要改成软件设计，而新企业的思
考要从硬件的理工逻辑，改换成软件的技艺创新，即“制造”要蜕变成“创造”。然两者
均以智慧为核心的产业，则必然会有智慧财产权的成分。
不同的科技产品则会带来不同的法律问题，历经诸多美国专利诉讼案的洗礼，台湾高科技
产业好不容易学会如何能较妥适地处理专利权问题，但现在就要转成著作权的问题。虽然
软件也会牵涉专利权，但依据美国最高法院于2014年Alice v. CLS Bank之判决，使得软件
相关的专利申请案会遭遇到更为严谨的审查，而软件专利即使获准，被限缩微小的权利范
围、专利被撤销之风险、再加上诉讼败诉后原告需支付被告律师费用的机率提升，诸多因
素综合起来，使得在美国法院主张软件专利的行动，往往被认为是得不偿失的轻举妄动。
许多美国的科技大厰也曾从硬件制造转软件创造，而美国的软件厂商早已习惯同时运用专利
权和著作权，来享有法院的有力保护。切要记住，著作权的保护与专利权保护有一个重大的
差别，即不同于专利侵害，“独立开发”是著作权侵害指控的“完美辩护”。故此，台湾网
路和软件开发公司可利用“著作权洁净室程序”来从头独立开发撰写程式，而产品需要部分
运用他人软件的厂商可善用软件授权合约来降低著作权侵害的风险。[注1]
软件著作权的来龙去脉
美国国会和司法曾联手保护美国自豪为领先全球的电脑软件产业。尤其美国国会的“特定
研究委员会”的公听会是给予产业提出意见和诉求的机会，而委员会的官方报告经常稍后
会成为法庭判决的基础。
譬如，美国众议院早在个人电脑产业崛起之前，于1974年就组成的“具著作权的著作之新
技术应用委员会”（Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works）。
CONTU是反映美国政府拟协助IBM公司维持大型电脑主机的高市场占有率，即要协助IBM对抗
日本富士通公司的大型电脑主机产品于七十年代的积极成长，除以专利保护电脑硬件之外
，政府也要保护美国公司研发的电脑软件。故委员会的官方报告中就建议所有“机器可读
取”（machine-readable）之电脑程式，包括其中的原始码和目的码，一律应该属于著作
权法的保护范围。[注2] [注3]
接着，在电脑软件相关的著作权诉讼判决中，法庭就会遵照原告著作权侵害指控的代表律
师所引述的CONTU报告，如此能先确立电脑程式的著作权适格，然后就对状况事实依照CONTU
的建议按部就班而作出侵害著作权的判决。
法学界曾批评过CONTU报告中的建议，譬如全为实用性的电脑密码之著作权适格，是与著作
权的传统文艺法理相违。即委员会之建议是将著作权过度延伸到应该是专利权保护的实用
性装置领域，即单是软件的文字形式不应该足以赋予著作权。
尽管学者的质疑，法院稍后的相关判决就是将委员会的建议“合法化”。美国如此明显的
“官商勾结”是经由若干“利益团体”对国会委员的游说，而所组成的特别委员会就可顺
遂利益团体的意见，然后由法庭和上诉法院，借由原告代表律师的引述，得依据官方的建
议而作出相应的判决，美国政府如此就可促进美国境内软件工业的蓬勃发展。
就政治而言，官商合作原则上也是促进国家的工业利益，但就法律而言，以CONTU为例，美
国众议院委员会的建议并没有经过议会辩论和投票决议，即CONTU仅是一件官方报告，而并
非经过国会严谨立法程序所通过的正式法律。
九十年代初，日本和台湾的电子厂商已经在全球电子消费品市场占有相当高的市占率，美
国政府眼看台湾个人电脑产业的快速崛起，深怕美国苹果和IBM公司所发明的个人电脑产业
会面临到和消费电子产品同样的宿命，因此美国政府当务之急是避免个人电脑重蹈消费电
子产品之覆辙。所以，借由国会的CONTU报告，一连串的判例就让电脑程式的著作
权保护成为法律事实，再加上稍后的电子硬件专利保护，美国司法就可依据智慧财产权，
有力执行美国政府的电脑工业政策。
然而，因为日本电子大厂通常会在推出新产品之前，先取得相关授权，美国的新工业政策
对日本大厰并没多大的影响，但对于当时智慧财产权观念薄弱的台湾厂商而言，美国上述
依据智慧财产权为基础的工业政策就造成较高的杀伤力，即不但能禁止物美价廉的“侵权
产品”入美国市场，亦能以索取高额权利金增加台湾厂商的制造成本，如此亦能增强美国
个人电脑制造厂商的相对竞争力。
经由几件高姿态的侵害指控，如苹果和IBM控告宏碁电脑著作权侵害为例，虽然一开始就
旗开得胜，但美国政府还是嫌司法的进度过慢，或尽管美国的工业政策如何，法庭有时竟
会做出不侵害的判决，或者原告嫌赔偿金额太少，或惩罚不够严谨（譬如，法庭经常不会
接受原告之先决禁售令要求），所以美国商业部，基于其管辖的国际贸易，就决定亲自出
马直接执行美国的新工业政策。
商业部动作的法律基础，也是七十年代全球经济萧条所致的“1974年美国贸易法案”
（United States Trade Act of 1974），其中之第301条款，[注4]
美国总统得采取任何措施来消除他国政府之违背国际贸易协定，
禁止或连累美国商业之无缘由、不合理、或歧视的行为
整整十五年之后，又逢全球经济低迷，美国国会于1989年增订的所谓“广义外贸暨竞争法
案”（Omnibus Foreign Trade and Competitiveness Act），而其中的第1302条款是有所
新的指示，即自1989年起，直接代表美国总统的“美国贸易代表署”
（Office of the United States Trade Representative），应该依据“1974年的贸易法
案之301条款”，每年发布一份“特别301报告”（Super 301 Report），既提供说明，
美国贸易代表署的新贸易策略云云，且要特别指定“最有可能伤及美国出口产业的他国政
策或行为”。
其实，相信拟定特别301的目标原是消除他国（尤其日本）的“结构性贸易障碍”，而振兴
美国的出口产业，但纵使与日本多次的谈判回合，或许是日本的电子产品和中小型汽车对
美国消费者太具吸引力，美国贸易代表总是铩羽而归。
台湾却没有日本的好命。美国贸易代表署，经多年饱受日本经济产业省谈判失败之后，眼
看个人电脑产业的崛起，赶紧就转战台湾。手握著智慧财产权的法律棍子，于1992年起，
美国贸易代表署就指控台湾的著作权、专利、营业秘密、商标、及积体电路布局等智慧财
产权法律都不够严谨，而其保护的“怠慢”就是“连累”美国的商业利益。
台湾就此被指定为“最有可能伤及美国出口产业的他国”。故依据特别301条款，就列名
台湾为“优先观察名单”（Priority Watch List）的“智权嫌犯”。国内产业之后称之
为“黑名单”（blacklist），也等于是给台湾个人电脑厂商戴上智慧财产权的紧箍咒。
[注5]
笔者在任职宏碁电脑时，也曾代表台湾电脑产业于1993年赴美参与特别301相关的会议。
回忆当时，笔者不免叹气，何称“谈判”，简直只是各代表团去华府听命；若台湾想从黑
名单除名，就要“修正”台湾所有的智慧财产权法律，严格管理出口厂商；并于1994年起
，台湾要执行产品出口前检验，即所有从台湾出口的电子产品必须经由台湾外贸局确认为
“干净”，亦即没有任何智慧财产权相关的法律问题，才能通关出口。
任何有法律常识的人就不免联想，产品是否构成侵权应该是在进口目的国进行检验，而非
事先在原出口国执行；即产品检查应该是进口国家的责任，而美国贸易代表署却是将责任
转给出口国的政府。则无论在哪里，进口或者出口的检验都是困难重重，即侵害著作权或
专利权的认定，不同于仿冒品，单从外表观看难以认定侵权与否，尤其复杂的电子产品是
由许多零组件组成，其侵权检查不一而足，何况是权利人有责指控侵权，而非生产厂商要
事先自首！亦即，使用海关检查走私或仿冒品的方式来先认定著作权或专利侵害是不可能
执行的任务！
法理而言，美国政府如此要求，即由出口海关人员执行当场临时的侵权判决，则以肉眼断
定著作权或专利权侵害，绝对是违反“法定程序”（due process）的基本权利。侵权的
判断本来是需要法庭的正式对质，所需时间往往须数年才定谳，何能出口时临场且瞬间判
断？
更易于招怨的是，美国惯于谴责他国所设的结构性贸易障碍，居然能借由美名的智慧财产
权保护，而以美国政府机关（商业部的贸易代表署）对台湾设立一巨大的不当竞争贸易障
碍！
面对不可能的任务，台湾经济部就以切结书的模式应付，即各出口电子产品厂商必须签署
类似“确保没有侵害任何第三人的智慧财产权，包括著作权、专利、营业秘密、商标、及
积体电路布局等智慧财产权”的切结书。如此，为获得智权侵害的免疫证书，每一家出口
厂商原则上需要取得所有相关著作权及专利授权才能出口！
结果，切结书中的宣言只好以“据所知”的修饰词处理，而如此还是需要承担极重的责任
；亦即，美国商业部的目的，想借由特别301的规范，迫使台湾各出口电子厂商要先证明他
们至少取得美国大厂，如IBM和微软的智慧财产权授权，如此才能拖过出口的第一关，如此
让台湾厂商的成本增加，竞争力减弱。结果，切结书中的宣言只好以“据所知”的修饰词
处理，而如此还是需要承担极重的责任；亦即，美国商业部的目的，想借由特别301的规范
，迫使台湾各出口电子厂商要先证明他们至少取得美国大厂，如IBM和微软的智慧财产权授
权，如此才能拖过出口的第一关，如此让台湾厂商的成本增加，竞争力减弱。
至于其他厂商的授权，因为完整且彻底的检验既是不可行，结果是台湾任何出口电子产品
得成为美国商业部建议海关扣留的目标；亦即，美国电子公司就可选择性地指控台湾竞争
对手的产品，因为没有取得某公司的授权，成为美国或台湾海关扣留的目标，则是美国型
态不当竞争的贸易障碍。
更且，所谓的“选择性”调查也另有作用，即与台湾代工厂订购成品或半成品的美国品牌
厂商，也可颁发一份“通行证”给所选择的代工厂，如此让其供应厂商顺利过两关而顺利
的将货物销售到美国；但台湾自创品牌厂商，若没有该通行证，就必需经过出口前检验才
能过第一关，且在第二关的美国海关进口通关时，还需面临被指控是侵权厂商而货品被没
收的风险。
本系列下一篇文章的题目是智慧财权法的国际化。
[注1]：“完封辩护”是complete defense的意思，“著作权洁净室程序”是Copyright
Clean Room Procedures），软件授权合约是Software License；本著作权文章系列往后会
有相关说明。
[注2]：唯一例外是联邦伊利诺地区法庭1980年Data Cash vs. J.S.&.A. Group，
判决电脑程式并非著作权所保护的标的物；本文章系列往后会有相关说明。
[注3]: 譬如，Samuelson, P., “CONTU Revisited, the case against copyright
protection for computer programs in machine-readable form”, Duke Law Journal,
663 (1984).
[注4]: “Authorizes the President to take all appropriate action, including retaliation, to obtain the removal of any act, policy, or practice of a foreign
government that violates an international trade agreement, or is unjustified,
unreasonable, or discriminatory, and that restricts or burdens U.S. commerce.”
19 U.S.C. 2411, Section 301.
[注5]: 优先观察名单也曾表列意大利、阿根廷、以色列、日本、阿拉伯联合国、菲律宾等
五十多国家，但是由于当时个人电脑产业的快速发展，特别301对台湾的影响最大，譬如宏
碁电脑已经是总收入十亿美元的大公司，销售量有一半以上是输入美国市场。
本文作者：陈歆 博士 (Dr. Robert H. Chen)
密歇根大学空间物理学博士、史丹佛大学雷达天文学后博士、加州大学柏克莱法学院法学
博士，美国加州执业律师、美国专利暨商标局注册律师、曾任职美国律师事务所，在台湾
曾任职宏碁电脑、国际通商法律事务所、台积电、奇美电子、日月光，以及国立台湾、清
华、和交通大学的兼任教授。现在是财团法人资策会和工研院的专案顾问。
心得:
很令人省思的一篇文章。值得台湾产业界及政府部门检讨。台湾乖乖牌对照中国大陆企业
冲撞"强权之下专利制度"。