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猴子也看得懂的法学教室－－比例原则
猴子看得懂，但人不一定看得懂。
就如巫毒科学的副标题“由愚蠢迈向诈欺之路”一样，人类的无知会造就既定的错
误认知，而这种情况衍生到最后，就是欺骗他人、欺骗自己、欺骗世界。
因此“求知”是很重要的。
在中古时期的欧洲，想读书就得找基督教会，但在这个时代，知识是开放的，只要
想读就会有知识给你读，如果不想求知，那就算有一山知识摆在你面前，你也还是
睁眼瞎子。
回到比例原则，这个原则被称为公法的帝王条款（Empire provision），所谓的帝
王条款指的是这个原则就像帝王一般，立于法律中的最高地位，一切法律不能牴触
这个原则，即使它并没有以条文的型态出现在那个法典当中也一样。
（用古装剧来描述，就像不管皇帝在不在现场，提到“皇上”的时候都得举手拜一
下表示尊敬，当然更不能干谯皇帝、违逆圣旨）
但这不代表比例原则不存在于法条当中，事实上中华民国宪法就有比例原则的规定
。
中华民国宪法第二十三条：
以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序
，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。
（这一条当中出现了两个原则，一个是比例原则，一个是法律保留原则）
行政程序法第七条也这么写到：
行政行为，应依下列原则为之︰
一 采取之方法应有助于目的之达成。
二 有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。
三 采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。
明确的描述出比例原则的各种子原则。
虽然说“天无二日、民无二主”，但除了比例原则之外，法律上其实还有其他帝王
条款，例如民法的诚实信用原则，刑法的罪刑法定原则就是，只是论到“覆蓋率”
，这两个帝王条款的“领土”就远远不及比例原则了。
比例原则所规范的是公法，包括行政法，也包括刑法，甚至连私法（例如民法）领
域也有部分学者认为一样适用（EX：李惠宗）、或者部分适用（EX：许宗力）。
比例原则下有三个子原则（后来又多一个），底下就用最近BLOG里的“警察开枪”
和死刑议题来解释：
1.适当性原则（合目的性原则）：简单说就是国家的行为，必须有助于达成目标。
比如说警察（国家公务员）看到一个抢匪抢劫路人皮包，他想把抢匪拦下来，而他
这时所能做的行为有很多，例如架起50机枪扫射、用配枪对抢匪的脚开枪、画符下
咒、召唤圣龙巴哈姆特、抽烟等。（或许会有人说可以骑车去追，不过为了简化问
题，我就不放了）
上面这几个行为当中，画符下咒、召唤圣龙巴哈姆特、抽烟这三种显然无法达成“
拦下抢匪”的目的，所以警察如果采用了这三个鸟选项，就是违反适当性原则。
又讲到死刑，为了“吓阻某特定犯罪”（乡民注重的自然是故意杀人），国家能采
用多种行为，死刑是其中之一，而死刑必须确实具有吓阻犯罪效果才算合于这个目
的，也才不违背适当性原则。
而事实上死刑确实有这个效果，因此死刑在比例原则当中并不违反适当性原则。
这里的效果是直接连结在目的上，因此光只看这个子原则，警察拦抢匪的可行做法
有两种（包括50机枪扫射），而死刑也是合原则的。
在这个子原则之前，还新出现了一个子原则“目的正当性原则”，也就是说国家想
达到的这个“目的”，必须是正当的。
2.必要性原则（最小侵害原则）：这个原则说的是如果有很多种行为可以达到目的
，就该选对人民权利侵害最少的。
以上面的警察拦抢匪为例子，第一个原则已经把可用的方法缩减得剩下两个，这两
个行为都可以达成拦下抢匪的目的，但用配枪对脚开枪对人民（主要是抢匪）的侵
害明显比架起50机枪乱扫射小，因此警察应该选的是对抢匪的脚开枪，而不是用50
机枪把抢匪（或许还有路人）打成蜂窝。
就死刑来说，在数据上死刑没有比无期徒刑更明显的吓阻力，而死刑是针对生命法
益的刑罚，比起针对自由法益的有期、无期徒刑来说侵害程度比较大，因此，当无
期徒刑就能达成吓阻犯罪的目的时，采用无期徒刑才是符合比例原则的做法。
因此，死刑在第二个子原则就出局了。
3.狭义比例原则（衡平原则）：就是说“所要达成的目的”与“对人民权利的侵害
”应该有相当的平衡，或者不能摆明大小差很多。
正如法谚“不能用大砲打小鸟”的说法一样，国家不能为了达成一个小的目标，而
牺牲人民相对巨大的权利。
用警察拦抢匪的例子来说，如果抢匪刚抢完银行，手上拿的还是冲锋枪，那警察就
可以用枪来阻止抢匪。
但若这抢匪抢的是老婆婆菜篮里面的一颗高丽菜，手上除了高丽菜之外什么也没有
，那警察这时候用枪就得斟酌一下了。
因为“拦下手持凶器的银行抢匪”和“拦下手无寸铁的高丽菜大盗”两者之间所要
保护的利益，前者明显比后者更大。
就这个原则来说，死刑对人民权利的侵害非常大，若要让死刑符合这个原则，那就
要证明死刑“确实有”高于无期徒刑的吓阻效果，而且这个效果要达到明显的程度
，因为和无期徒刑相比，死刑对权利的侵害也是“明显比较大”。
退个很多步来说，若以死刑是为了保障人民生命的角度来看，那死刑至少得具有大
于１的吓阻效果，也就是宰掉一个死刑犯，可以阻止一个以上人民遇害，宰掉一千
个死刑犯，可以阻止一千个以上人民遇害。
但是很可惜，数据上看不出这种效果。
而这是支持死刑者应该去证明的事情－－而且不是靠一张嘴说“你看不到，不代表
不存在”。
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还有，犯罪者因为使用了自己没有的权力而受处罚，别再说什么犯罪者为什么有权
力杀人了，要真的有那个权力，他连受“任何处罚”的必要都没有。

所以这篇就是支持要废死刑的

推只看立场不讲论理

死刑并不只是吓阻犯罪单一个目的，还包含犯罪者为自己的

行为付出合理代价，以及慰藉受害者及其亲属的心理感受

所以仅以一个吓阻犯罪为探讨论点，这是不对的

同时，死刑是对凶残犯罪付出社会成本最小的一种廉价刑罚

推凶手杀我全家 所以国家也该杀死凶手全家 这就是"慰藉"谁来杀"国家"全家?

不会有受害者和其亲属会想到杀他全家这种无聊的相对刑罚

谁做的就谁来负责

杀十人该判几个死刑?杀百人该判几个死刑?凶手有几条命?

不管怎么看 报复的论点收说不通 都没有“正义”

这根本不是凶手要被惩罚几次的问题

这也不是报复问题，做错事要付出代价就是正义的伸张

到头来 还是国家为了全体利益作出处置 不须管受害者感受

"正义的伸张" 对杀千人者OC的正义与杀十人者的正义岂相同?

正义从来也不是比例问题，一次的死刑就是刑罚的极限

无限大的十倍百倍千倍，也是无限大所以死刑叫做极刑

我先说明我本身的立场，我没有赞成废死，也没有赞成死刑

社会怎么决定我都接受，但是同时也要给予受害者家属补偿无论实质或心理上的

另外，我得指出，死刑和无期徒刑虽然都能达到吓阻特定犯罪

的目的，但是吓阻的效果却是天差地远，完全不成比例

比如凶手下手杀人之前，如果想的是杀下去，反正我还是能活顶多关一辈子，跟我会被判死刑见不到家人，甚至家里财产

都会辈没收赔偿给被害人，一念之间的思索，可能就不会下手

所以以死刑和无期徒刑都能吓阻特定犯罪而判死刑出局的说法个人是极为反对

G大这个是大众的论点～可是M大也说统计上没有如此效果数据上：死刑对于犯罪人的吓阻效果没有大于无期图形

所以G大看这是否只是一般大众的看法，还是真是如此呢？

就无法从数据上得到支持了。

在一念之间的想法造成做与没做，根本无法以数据统计出来

如果拿数据来论证，这有点夸张与不切实际

除非说台湾能做对照组，例如今年杀人者一律死刑

明年公开说，该年绝不会有死刑，再来对照两年的犯罪率或许才能有数据意义。要不然我个人的看法是变量太多分析起来可能会有盲点～

这种东西根本不可能有试验，每年社会心理状况都在变化

比如每年凶杀案的发生比例都在下降，根本无从比起只是希望死刑在凶手下手的一念之间，能发挥一点作用

挽救每个能挽救的人的性命

可是杀人者偿命以中国人社会来说，心里状况是不会变得

因此固定地域、固定t、变量就只剩‘死刑与否’...重点犯罪的犯罪率就可以具有数据意义了...

Paper就可以发了，点数也应该还不低...

推一个用心文

哈哈，还是觉得那种试验根本不可能做，如果敢到国际论坛发表口头论文，保证被轰成洞洞装，宁愿自己没有出生过

G大干么这么快破梗啦...>"<

我举个例子，去年在菲律宾发生的把敌对竞选阵营的宣传队伍

集体屠杀掉七十几个凶案，如果菲律宾有死刑，结果应该不同

原来这个以用比例阿!? 那全台都装一装炸弹炸了算了

G大你那个例子只是‘如果’阿...摊手

没办法，d大你也看到，菲律宾那个下手，就叫做肆无忌惮

奇怪 怎么变箭头

可是小日本没死刑，也没有屠杀案阿（撇头藏资料）

日本有死刑啦

比例原则真的只能说是废死论者最后的保命金牌 说真的 也真

是完全站得住脚的一点 但是还满看不爽你第一段的

但是没办法 很多法律系同学都有这种唸了法律就变神的奇怪思想 高人一等的自我意识 (叹)

也有信徒说，生物学者读了演化论就把人当猴子呢

废除死刑之后杀人一样有罪，一样是重罪，一样是重刑，如果只有死刑才能达到G某你的目标，那台湾至少有95％以上杀人案件居然完全没达成目标！

还有，这些统计数据的国家、时间、情势都不同，林山田的

我想我在这一篇的推文里说过，我对废死不废死完全没意见

刑罚学里面有提到，甚至说死刑可能有反效果

我认为要废死，第一是要很成熟个公民社会，第二就是加税这两点我自己都做好准备了

那有5％达到目的，这也还不错，哈哈

第一，南非那种鸟地方也可以废死（杀人案还降低了－）第二，死刑比较贵，所以不需要加税

你所说的比例原则 是指对人民权利的侵害 还是对犯人

果的论说作明确的支持。相反地，犯罪统计的比较结果，却近乎否定死刑的特殊威吓效果。

南非的杀人案件降低只有一个废死的条件吗？哈

出处：林山田．刑罚学

请问你犯罪统计的来源是什么?有哪一个国家做过执行死刑对犯罪率的影响及其他徒刑对犯罪率的影响研究吗?还是什么学者自以为的数据?

林山田本身是德系的，引用数据偏废死毫不惊奇

我想说的是 执行枪决侵害犯人的权利 无期徒刑侵害其他所有国民的权利 比例原则要保护那一样?

德国的公民社会状况可以完全移植台湾吗？非常的有疑问

不同的地点自然有不同的民情 怎能直接移植?

德国公民的成熟度，也许他们能接受杀死他们家人的凶手

更何况德国的公民社会状况一定是完美的吗?

刑罚学是在重重保护下的蛋头学者想出的东西

仍然安好的活在监狱里接受教化，甚至原谅这些加害人

废死论者和马英九一样 日子过太好 远离人民

但是在台湾，多少家属整晚彻夜难眠，泪湿满巾，还恐惧这些凶手有朝一日出狱来报复？非凶手死了才会安心？

废死 和所有的人权法令与宣言一样 反社会 反人民 为虎作倡

在教室 在冷气房 狂妄自大地指导人民 "你们应该顺服我们"

所以，我认为本篇引用的论点，应用在台湾有致命的盲点缺陷

我不反对本篇论点 但是 也不认为据此就可达到废死的理由

第新（B Dusing）对德国自有犯罪统计的1882～1950年之间的研究、史塞勒（K. F. Schuessler）在美国的犯罪统计研究，以及谢林（T. Sellin）对美国死刑存废州杀人率的比较研究。

别忘了，台湾有95％以上的杀人案件，犯人并未死刑即使没废死，这些人还是没有死刑，你的被害者家属该不安心的，现在早就不安心了，不用等到废死以后

或者你像S某一样，主张什么罪都判死刑？

mocear你很失态，而且看得出来你根本涉世未深，不懂心理我说过了，废不废死我都接受，而且做好心理准备

台湾现在会被判死的，无非手段凶残，而且被捕后态度不佳

拒绝悔悟，这在台湾的受害者家属来看，会怎么想？

95%的杀人犯未判死刑，这些受害者家属一样心头滴血，很想

台湾死刑没那么简单 并不是滥用死刑 我也反对滥用死刑

让这些加害者死的期盼和精神状态，也不应该被忽视，对吧

你说的那些研究我会找来看一看 但是我坚决反对废死

你拿别的公民社会的统计想来套用在台湾，本身就是致命失误

废不废死 就看立法者民意怎么搞 但是我最不屑同门这种自以

为是 却又丝毫不体认现实的态度 法学是一回事 用在人身上又是一回事 连这都搞不懂 那还是乖乖待研究室 不要出来搞

也许德国和美国部分州的受害者家属都能接受加害者是社会的

疾病而能自我调适，但是台湾的人能吗？能吗？能吗？

实务 省得学界跟实务天天在对话 却丝毫没交集 大家都累

谁又来帮受害者家属的心理和人权说话呢？

全台湾刑法学者 现在最带种的还是李教授 至少他敢说真话

专业文阿 酸废死的除了道德说 难看到什么论点

遮眼

流于谩骂 对于专业讨论并无实益~

changs所说的李教授是谁？

奇怪 对唸法律的 这篇文根本是基本中的基本 是要讨论什么

对一般人来说够专业了 总比道德说来的有料吧~ XD

李茂生 好像放在台湾法学志 最近一两期的事而已

流于谩骂?帽子真大

专业忽略实务，就只是蛋头

不过他是支持废死的喔 XD

现在“改”讲民意了，如果民意支持马囧当皇帝，就可以当了吗？

哇 这样就有帽子了? 推文中并无人采用道德说吧? XD我是看"他版" 才想到流于谩骂

就算不废死，被害者家属就可以只靠干掉凶手来“抚慰”了吗

也是喔?原来我们可以无视立法程序?违宪审查程序?单凭废死学者认未通过比例原则审查就可以任意废除现行法?

大家好好讨论～不要激动阿！...

他版的事情不要拿来讲 与我们何干 要讲他版就去他版说

本人会去重视的东西当中，有太多都是和民意矛盾的，例如演化论

原来可以这样搞

如果无视法律程序，那现在废死应该是杀光支持死刑者，而不

台湾是法治国家 不是民粹国家 不用拿这些来说事

刑法235条散播猥亵物也是学者主张违反比例原则，所以不该废？你说的是这个意思？

杀光支持者?你懂言论自由?

他版讨论也有关于比例原则 不能拿来说? 那这个讨论都可砍

这里不是政黑吗? 难道我来错边了?

某人既然要把“非法”这个大帽子扣在废死头上，那么非法的

你有好好读过释字617吗...

看见黑影就开枪 有没有这么激动阿 ^.<

手段就是如此，有意见请找他释自六一七有提到过任何研究数据吗？还是要我提醒你刑235的解释文号？

你知道617在讲什么吗? 宪法是大一的课吧?

本篇讨论没人流于谩骂 你刻意说流于谩骂与本篇讨论何干

大法官解释很少取用外部资料，但如果从内部解释，连蓄意内乱外患都可以解成合宪

他版流于谩骂 又于本篇讨论何干? 难道他版有支持废死

你就直接回答，617有没有引用犯罪学研究数据

看来你连释字617在干什么都不甚了解 可能该更新一下了

你要不要回答617有没有引用犯罪学数据？

可以阿 又没人限制你的言论~

你先去把那号解释故事背景跟内文搞清楚完再来讨论好吗?

你知不知道开放猥亵物能降低性犯罪率？

演化论会跟民意矛盾？XDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDD

我只是看别版讨论 反废死多流于谩骂 所以说出这样内容

还有连不同意见书也可以看一下

在617出现之前我就已经知道背景是什么了，还不知道咧

何来刻意说? 无法理解你的激动继续看两位专业的讨论...XD

知道背景 然后呢? 还不如直接承认你没看过 (笑)内文是没有引用数据 但是你该不会不知道大法官有去实地勘验吧?

实地去丹麦勘验还是去澳洲勘验？你真的知道“数据”是什么

？还是你终究还是在235内部打转，试图和那群不知道在想什么

（许玉秀调）的大法官一样，在试图创造新猥亵标准

许玉秀是写不同意见书主张该条违宪....

所以我说你干脆直接承认你没看过嘛...

大法官有没有引用丹麦试验的结果？我都引了许玉秀的话了，还会不知道那出自不同意见书？

林子仪跟许玉秀认为该号解释滥用合宪性解释方法

我BLOG在2008就已经有文章了，你还在LAG吗？

事实就是“大多数”大法官还是在以所谓“主流价值”的眼光去替何谓猥亵物分类，而不是用法学者的眼光，去检视235是否违反声请人主张的比例原则

奇怪 我有主张该法条合宪吗? 是你硬要跳tone过来的吧

但事实上 现在大法官就是认定他合宪 没有直接宣告违宪是不是该照法定程序去走?

你只是卯起来主张“你没有看”

结果你又扯到民意要马当皇帝?

借问又有哪个废死人士想用非法的程序去走？

再来刑法235好像也是你跳过去的喔? 我才问你释字617搞清楚

所以你那个无视立法程序是什么东西？谁无视了立法程序？

或者请你开示一下，废死人士什么时候要无视程序直接废法

废话 你要讨论刑法“猥亵” 你不提617?

我讨论的是“比例原则”而你提出的617，很抱歉，一样没有用比例原则检视“法条”

除了标准略有不同以外，和407有什么差别

但是结论上 他就是合宪 你能怎么办 ?你能说他解释方法不当 这合宪解释就不算数了吗?

大法官放屁的释宪文会少吗？

好累 先去吃饭了 两位掰~XD

跳回来 能因为死刑没有通过比例原则审查 就可以在没有宣告

或者说大法官解释出来之后，所有人就要把释宪文当圣旨拿来拜，以后绝对不可以再提出异议？

又是什么时候没有宣告就让死刑消失呢？玫U子一顶接着一顶，大批发吗？

你又跳到更后面的问题 但是没提之前 他就是有效啊

主张违宪＝直接不存在，主张者是神？乱丢高帽子之后说别人高帽子多，这是什么兴趣来着？你还是快点去找看看死刑还在不在刑法里面吧

废死如果只要学耶和华来个“我说，没有死刑”就没死刑，还需要浪费什么时间？

唉 开始自说自话 自打嘴巴 起来了 现在开始丢人帽子游戏?

还好啦 大批发总是比不上制造工厂 偏偏这工厂还会跳来跳去

才九楼而已，就忘记了呢～

是啊 这不是念法律的通病吗 还满明显的呢 但是我也没反对

“可以在没有宣告...当这法不存在?”谁说的？

我问，是谁有那种神能啊～

你不是说 “改”民意了喔 <=== 忘了吗?立法权算不算民意?

够了 你就觉得你脑补胜利吧 该吃饭了 你赢啦恭喜恭喜唷

我是说某人：现在“改”‘讲’民意了～

阅读能力需要加强哦至于改讲民意的是谁？总之不是我

民意也是立法权

该人讲的可不是立法权，也没有废死人士说废死不经过立法权你要主张废死想不经过立法权，请提出证明

要求停止签署执行不算嘛?

漏不漏不影响结果吧 随便说人漏字不如先去治好跳痛这是新的招式嘛

停止签署有违法吗？请解释

连别人说什么东西都可以搞漏，还说人跳痛会不会太跳痛？

林山田深绿 敌之言勿听

专业理论，无关蓝绿

借推文请教mocear 假设明天就废除死刑了 那已经被判死刑的犯人还是要行刑吗@@?

学理上，不用（改成新的替代刑，例如终身监禁）

愿闻其详

因为刑法从旧“从轻”

刑法理论是在一般状况下 但当已经不是一般状况而是敌我矛盾(简言之, 实质内战状态下)专业也只能靠边站了

基本上撇开吓阻犯罪,废死的社会代价太大,根本不足取比例原则,目前是你连社会效率与成本都不知道,还拿比利

目前大家共识还不确定,不如凝聚...生命没那么高贵的

读了演化论会认为人是由猴子变来的是没读懂吧......

说参小 你还是说中文吧你