我来当一下认真魔人
本次释宪案可以分为程序面以及实体面来讨论
程序面讨论的是 释宪案之申请合不合法
实体面的讨论 则是该释宪案有无理由
以下试就此两点 分别论述如下
一.大法官应否受理
释宪申请的准驳 大法官案件审理法第五条订有明文
限定于四种情况
(一)中央或地方机关 于其行使职权 适用宪法发生疑义 或因行使职权与其他机关之职权
发生适用宪法的争议 或适用法律或命令发生有牴触宪法之疑义者
(二)人民 法人或政党于其宪法上所保障的权利 遭受不法侵害 经依法定程序提起诉讼
对于确定终局裁判所适用的法律或命令 发生有牴触宪法之疑义者
(三)依立法委员现有总额三分之一以上之声请 就其行使职权 适用宪法发生疑义或
适用法律发生有牴触宪法之疑义者
(四)最高法或行政法院 就其受理之案件 对所适用之法律或命令 确信有牴触宪法之疑义
得以裁定停止诉讼程序 声请大法官解释
民进党党团乃是根据大法官案件审理法第五条第一项第三款
也是我上文中的第三点事由 提出本次释宪案 然而是否符合该条要件 我们不妨来检视一下
系争释宪案件 主要是针对 宪法第五十二条总统豁免权的要件与效力 请求大法官解释
不过 总统豁免权是否立法委员职权行使所及之范围 不无有疑
宪法第五十二条 依据多数宪法学者的意见 乃是本于保障总统职务之行使
不受司法权恣意的侵害 故除内乱外患罪以外 不受刑事之诉究
此乃针对总统职位所设之保障 亦即仅限于总统本人方能主张此权利
(法学方法论上 例外规定应从严限缩解释 豁免权构成对刑事诉追发动之障碍
乃国家诉追主义下 检察官法定义务的限制 自然应从严限缩 豁免权的范围 )
故此豁免权 立院既无从行使 自无法该当 "因行使职权 适用宪法发生疑义
或适用法律发生疑义" 此要件要求 照道理 光就此条提出的声请 大法官应该以程序上不
受理驳回
但本案的争执是否无从利用大法官释宪制度解决?
我认为此案可以提出大法官解释 但适用的条文 是不一样的
如果按照我文中所述第二点(亦即大法官案件审理法第五条第一项第二款)
于穷极救济程序 仍无法救济该权利时 由总统本人提出 或是由最高法院或最高行政法院
依其确信 裁定停止诉讼程序 提出释宪案
然而此种途径将无法在第一审判决前 提出释宪案
所以不是立委笨 不知道法律规定 这是一个正确的法律与政治判断
因为可以睹大法官会不会受理 不提就nosu 提了还可以看看大法官想不想就此案件
发表高见 大法官程序上应不受理而受理的案件 通常就是基于大法官想顺便确立法律
见解的用心 虽然我认为本案应该程序上驳回 但是仍有受理解释的可能
二.实体理由
本次释宪案程序上的不合法已如前述 但退万歩言之 若大法官受理此申请案
我认为本次的申请理由
”主张对总统任内职务上之行为 应受实体法上豁免权之保障" 是完全无视于宪法
第五十二条本文文义解释的说法 不能说是荒谬 但是总有种天外飞来一笔的感觉
宪法第五十二条本文规定
"总统除犯内乱或外患罪外 非经罢免或解职 不受刑事上之诉究"
承前所述 此豁免权乃针对总统职位所设 非针对总统个人之保障
故若总统失去总统职位 自不受该条规定之保障
此观诸"非经罢免或解职"规定 其理自明
也就是说 总统不能主张豁免权的情形有两种
1.经罢免或解职 失去总统身分
2.所犯之罪 为内乱外患罪
上述两条件是"或"非"且”的关系 亦即二者有其一 则原来受限的诉讼程序即可进行
大法官释字三八八号解释理由书
"所谓总统不受刑事诉究之特权或豁免权 乃针对其职位所设 并非对其个人
之保障且非全无限制 如总统所犯为内乱外患罪 仍须受刑事之诉究
如其所犯为内乱或外患罪以外之罪 则仅发生暂时不能为刑事上诉追之问题
并非完全不适用刑法或相关法律之规定"可资佐证
由上我们可以知道大法官对宪法五十二条的态度是认为豁免权仅暂时限制诉讼程序的发动
不过有蔡煌瑯曾针对"并非完全不适用刑法或相关法律之规定”此段提出质疑
认为大法官没有说清楚 所以此次提修宪案是要毕其功于一役
然而常看大法官解释的人都知道 大法官用字极省 不说废话 他们认为你应该懂的
不会多言 所以不知道该怪大法官说不清楚 还是看的人没有悟性 此先按下不表
在此 我提出个人的浅见 豁免权本来就是实体法上的权利 而且是具备宪法
位阶的权利 一经主张即构成刑事诉讼法上诉讼障碍事由
故它是一个实体法上的规定 惟其效力发生于诉讼程序上
所以它应该只具有程序上的效力 实体法上总统的犯罪行为仍有成立犯罪的可能
然而 按照民进党立委的说法 所谓实体上的豁免 则是总统犯罪行为根本不成立犯罪
不过此解释势必直接冲击 宪法第五十二条的解释
因为假使采取此种解释 宪法第五十二条"非经罢免或解职" 即成具文
若立宪者采取的是民进党的说法 总统职务上的犯罪行为可以豁免 不成立犯罪
根本无须于第五十二条条文上 加上非经罢免或解职 的条件来限制豁免权
也就是说 宪法五十二条若采此说法 应订为
"总统除犯内乱或外患罪外 就其职务上所为之行为 不罚"
然而立宪者的意志 展现于宪法上的 却是用了"非经罢免或解职" "不受刑事上之诉究"
等文字 无论从文义解释 论理解释 目的解释 均不应该选择使"非经罢免或解职"
成为赘文的说法 也就是"非经罢免或解职" 它存在的意义 就是在确定
该豁免权 仅限于具备总统职位之人方得享有
而不受"刑事诉究"之文字 则是明示该豁免权系暂时限制具备总统职位者受刑事诉究
既然是暂时性的例外规定 自然于卸任后 应回归原则 由检察官发动诉追
所以我个人见解 此项释宪案 应属无理由
附带一提 那么立委及总统所持 因为机密外交或是国家事务的需求 必须违法执行职务
的诉求 在法律上有无理由 我们可以看看以下法律的规定
宪法第四十八条
总统应于就职时宣誓 誓词如左
"余谨以至诚 向全国人民宣誓 余必遵守宪法 尽忠职务 增进人民福利
保卫国家 无负国民所托 如违誓言 愿受国家严厉之制裁”
公务员服务法第一条规定
"公务员应恪守誓言 所心努力 依法律命令所定执行其职务”
由以上二点 我们可以知道 总统有守宪 守法行政的义务 且若其违背该义务
即不能免于司法的制裁
所以 总以总统机密外交的需求来请求原谅 始终是诉诸于感性 但却于法有违
法治的建立 有赖于对法治的了解与尊重
而依法行政是最基本的要求
希望有天"一切依法行政 谢谢指教"不再只是ptt上的玩笑话
而能成为所有公务员的信条