楼主:
ptptptt (ptptptt)
2021-01-04 13:30:23Hi，大家好我是子云～
很久没有上来国考版晃晃了
鉴于最近很夯的时事，就是12/31这天行政院把地方政府莱剂零检出的自治条例全部函告
无效了（核定中的也均不予核定），就有很多同学来问，释字738不是说地方自治条例可
以定比中央更严吗？行政院这样做违宪吧？
这个问题刚好跟行政法与地方自治都有关系，所以来提供一点心得，先说前提：莱猪要不
要进口是政治与外交问题，本文不讨论，本文纯粹讨论“行政院可否依法函告自治条例无
效”这个法律问题喔！
一、相关的条文
宪法第111条：“除第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条及第一百十条列举事项
外，如有未列举事项发生时，其事务有全国一致之性质者属于中央，有全省一致之性质者
属于省，有一县之性质者属于县。”
地方制度法第30条：“自治条例与宪法、法律或基于法律授权之法规或上级自治团体自治
条例牴
触者，无效。......第一项及第二项发生牴触无效者，分别由行政院、中央各该主管机关
、县政府予以函告。”
食品安全卫生管理法第15条第4项：“国内外之肉品及其他相关产制品，除依中央主管机
关根据国人膳食习惯为风险评估所订定安全容许标准者外，不得检出乙型受体素。”
电子游戏厂业管理条例第11条：“电子游戏场业经依法办妥公司或商业登记后，应填具申
请书......向直辖市、县（市）主管机关申请核发电子游戏场业营业级别证及办理下列事
项之登记，始得营业。”
二、释字738的重点节录
中央为管理电子游戏场业制定电子游戏场业管理条例，于该条例第十一条赋予地方主管机
关核发、撤销及废止电子游戏场业营业级别证及办理相关事项登记之权，而地方倘于不牴
触中央法规之范围内，就相关工商辅导及管理之自治事项（地方制度法第十八条第七款第
三目、第十九条第七款第三目参照），以自治条例为因地制宜之规范，均为宪法有关中央
与地方权限划分之规范所许。
台北市、台北县、桃园市之自治条例均涉及电子游戏场业营业场所之规范，属工商辅导及
管理之事项，系直辖市、县（市）之自治范围，自非不得于不牴触中央法规之范围内，以
自治条例为因地制宜之规范。前揭电子游戏场业管理条例第九条第一项有关电子游戏场业
营业场所应距离国民中、小学、高中、职校、医院五十公尺以上之规定，即可认系法律为
保留地方因地制宜空间所设之最低标准，并未禁止直辖市、县（市）以自治条例为应保持
更长距离之规范。
三、简评
（一）从释字第738号解释可以知道，地方自治条例要设置的比中央法律更严格的前提是
，这个“电动玩具店设置距离”事项是一个“自治事项”，所以大法官先以电子游戏场业
管理条例第11条的规定，认为关于电子游戏场的设置，是一个具有因地制宜“性质”（宪
111）的自治事项，在自治事项的前提下，地方自治条例才可以较中央法规为更严格的规
范。
（二）再来看食安法第15条的规定，明文“中央主管机关”订定安全容许标准，显然跟电
子游戏场业管理条例的规范不太一样。再者，就食品安全添加物规范事项之性质而言，似
乎为“全国一致”之性质较合理（撇开莱猪议题，各地方政府就食品添加物之添加应不适
宜各为不同标准），所以关于食安事项，应是一个具有全国一致性质的“中央事项”，而
非“自治事项”；再从过去实务看来，关于“空污”、“水污”、“食品”等管制事项几
乎都被认定为全国一致性质之中央事项（例如：云林县的禁用燃煤及石油焦自治条例也被
函告无效），那如果食安事项并非地方自治事项，与释字738的前提就不同，地方自治条
例就不能为更严格的规范，所以就被中央依地方制度法第30条第4项函告无效了。
四、结论
台中市如果要释宪，而且想要胜诉的话，就是要想办法解释“食品添加物规范”之事项，
应该是具有因地制宜性质的“自治事项”，或许可以引用日本学说“人民主权说”搭配蔡
茂寅老师提出的“剩余权归属说”去解释，但是我个人认为实务的接受度并不会太高。
以上，大概提供一点点学习心得，不见得绝对正确，但希望能给大家一个讨论方向。
也预祝大家快快考上金榜题名啦！
作者:
tttggg (古意)
2021-01-04 13:56:00长知识了 推
作者: you87you78 2021-01-04 14:22:00
老师好
作者: SHINJO575 (~董小鹿~) 2021-01-04 14:35:00
解惑了
作者:
fcz973 (名蒸蛋柯南)
2021-01-04 14:37:00就法论法推，最近考试也愈来愈敢出争议议题了
作者:
vancepeng (urmomisbetter)
2021-01-04 14:48:00谢谢老师
作者:
ahurak (坚持)
2021-01-04 15:01:00推！感谢老师！
作者:
silviawwy (ltaoeminiwwy)
2021-01-04 15:06:00推，谢谢老师的分析
作者:
im31519 (风水似月)
2021-01-04 15:19:00推分析!
作者:
lurara (鲁拉拉)
2021-01-04 15:50:00立法院可以因地制宜不买来猪便当吗
作者:
kaky (菩提本无树明镜亦非台)
2021-01-04 15:57:00宪法未列举的才依性质 食品卫生/安全属不属于公共卫生/卫生?
作者: emma102803 2021-01-04 16:11:00
谢谢老师！
作者:
kaky (菩提本无树明镜亦非台)
2021-01-04 16:40:00所以当双方都有权时不就在规定是否互有牴触而不是谁能订?怎么会是变成 宪法有规定 但是 依性质决定谁有权..."如有未列举事项发生时"重复太多所以要依性质? 你在哪看到宪法这样说...
作者:
djm1994 (djm1994)
2021-01-04 18:15:00不认同
作者:
dispptt (dispptt)
2021-01-04 19:07:00遇到政治明显的老师写得太硬直接给0分 = =甲乙丙说参在一起做牛丸就好了
作者:
wbar (MAYBE)
2021-01-04 19:13:00谢谢子云老师
作者: haohaobobo 2021-01-04 19:19:00
八年前苏院长称要地方采取更严格的标准时 不知道当时学者专家的看法是否也和老师现在相同呢 有人有研究吗话说法律为何一直给人双标感啊
作者:
Elvis0617 (Elvis0617)
2021-01-04 19:28:00食品安全添加物规范事项之性质而言，似乎为“全国一致”之性质较合理。 这部分相关的解释模棱两可，流于主观意识，没有什么解释到的感觉，其他认同。如果这个标准规范目的是有利民众健康的，则是否仍须全国一致？
作者: sg963012 (宏仔) 2021-01-04 19:42:00
推
作者: gasper0027 (gasper chang) 2021-01-04 20:47:00
推，谢谢老师分享！
作者:
DaDaGG (红楼飘泊客)
2021-01-04 20:51:00推！
哇老师有用ptt阿 还有人敢跟老师辩 好啦开玩笑 学术讨论 谢谢老师
作者:
bsct3410 (逆风混声合唱)
2021-01-04 21:12:00推 谢谢老师
增广见闻！以前都不知道学说可能拿来怎么应用，谢谢老师。
作者:
Elvis0617 (Elvis0617)
2021-01-05 01:10:00推
作者: godline 2021-01-05 01:30:00
推
作者: detective3 (物理小天后) 2021-01-05 01:35:00
谢谢分享~
作者: vin0425 (阿V) 2021-01-05 07:26:00
谢谢老师
作者: reclaim830 (reclaim830) 2021-01-05 08:16:00
推
作者:
gs1 (Zzzz...)
2021-01-05 08:56:00感谢
作者:
carefri (丽文)
2021-01-05 09:26:00子云是谁?
食安就是放在卫生下面，可看看各地方政府食安都放在哪个局处下就知道了
作者: weiweibella (贝拉) 2021-01-05 12:47:00
推
作者: africa0831 (小谱霏) 2021-01-05 13:59:00
推
作者: tere01 (Tere) 2021-01-05 14:22:00
推～
作者:
a031405 (a031405)
2021-01-05 14:41:00好喔
最白话文->不是自治事项就算妳要努力解释成自治事项也过不了比例原则的检视不同地区限制有效?有必要? 其实都过不了还有国家整体性原则 感觉太难赢惹
作者:
Timelag (时差)
2021-01-05 15:17:00推
营业权顶多就是中度审查，没有莱猪就无法卖??会过不了比例原则???
作者:
okitawawa (粪game课金玩家)
2021-01-05 17:40:00推
作者:
irisqq (无所谓)
2021-01-05 19:52:00谢谢老师
作者: solan0716 (来日可期) 2021-01-05 20:33:00
推子云老师～
作者:
kaky (菩提本无树明镜亦非台)
2021-01-06 01:16:00"最白话文->不是自治事项" XDD 宪法本文有被废掉嘛?
作者:
wugilin (南无药师琉璃光如来.满愿)
2021-01-06 02:59:00推
补充一下：直辖市还可以主张地制法第18条第9款第1目直辖市卫生管理。希望本案争议可以声请司法院解释定纷止争。
作者:
carefri (丽文)
2021-01-06 20:00:00大法官都深绿.至今没有一个绿色政策违宪的.保重!
作者: m60331 (荒瑜) 2021-01-10 01:17:00
感谢分享