楼主:
rengood (薛)
2018-04-03 16:38:27※ 引述《Saaski (GreedIsGood)》之铭言：
: 债务不履行＆侵权行为，通常可以自由竞合
: 例如医疗事故，可以透过医疗契约或侵权行为请求
: 那为什么43台上639会认为，给付迟延没有侵权行为的适用？
: 毕竟给付迟延也是债务不履行。判例用一句特别规定带过，有点没办法说服我
: 虽然我知道国考实务见解最大啦，但还是想上来问一下为什么
: 感谢各位大德
其实我觉得实务见解完全不冲突，只是适用的情况不同。
当债务履行过程中有可归责事由侵害到“固有利益”，此时即可认为你违反“一般义务”
也就是说这个义务发生在一般日常生活中的每个人之间，当你违反时，
就会有契约责任、侵权责任的竞合发生。
但若是债务履行过程中侵害到“履行利益”，此时你违反的是“特别义务”。
这个义务只在特定人之间发生，这个特定人也就是契约双方当事人，
为了维持当事人之间的信赖，彼此之间可能为了“履行利益”圆满达成，
有特别的约定规范。此时这种特别约定（也就是契约），需要受到特别尊重，
你这时候不能反过头来去适用侵权责任，否则彼此之间为了“履行利益”达成所做
的特别约定，就遭到架空。
就以“给付迟延”为例，给付需要合于本旨、不能迟延，不是一般生活义务，
只有在契约当事人之间才会有此义务，此时彼此能可免除迟延给付的轻过失责任，
当你此时却反过头来适用侵权责任，就把彼此的约定架空了。
再以“承租人失火”为例，因为不能损毁租赁物，是一个“一般义务”，
每个人都不能去毁损租赁物，所以此时就有侵权责任亦可适用。
我觉得这样区分，哪时可以竞合，哪时不行，就很容易分明白了。
我的老师，许多篇文章都一再强调此观念。再以借名登记为例，
若是出名人违反约定处分借名人财产，依照实务见解，是有权处分。
那么此时借名人可向出名人主张侵权责任吗？还是只能类推委任规定主张？
我本身是认为只能适用契约责任，因为毕竟这是一个“特别义务”。
我也有去求证“双陈”老师，老师们也是这样认为。
小小心得，供大家参考。