[课业] 违法性之实质违法性与可罚违法性之问题

楼主: freedomwing5 (一沙一世界 一花一天堂)   2018-01-26 06:33:37
(三)课业文规范:
1.课业文不以标题和分类为标准,以文章内容为实质课业文审查。
2.禁止课业文问得答案后删除,除无人回应外,不论答案正确与否,均禁止删除。
3.发表课业文应附上来源、题目、自己解题想法,违者删除。
4.国考历届考题与考题观念讨论(书里看到的选这个)请附上想法、出处。
==============================================================================
备注:删除文章会进入垃圾桶并不会消失,所以自删课业文绝对能查的到!!
各位版友好
我的问题是
在柳震老师分争一次解决总则篇第一版P.130书中提到,
日系理论中提到之“可罚违法性”以实质违法
性作为基础,违法性具有质与量的概念。
实质违法性与可罚违法性两者间
是不是只有林山田老师认为两者是不同概念。
*实质违法性仅有行为与法秩序“对立”及“不对立”之概念
*可罚违法性有轻重之分,即被害法益轻微、行为逾越社会相当性程度之轻微
实务上见解有名的将两者作为同一概念
参最高法院74台上4225判例
https://www.lawsnote.com/judgement/57e36b0672ab4de09d8d987e?t=2124010450
林山田老师对此于书中批判
【参林山田老师九版,P.298】
认为实质违法性指行为
本质具有社会相当性,非损害程度轻微。
...得在程序上透过缓起诉或不起诉不进入诉讼。
亦有地院见解认两者为不同概念,
如新竹地方法院刑事判决106年度简上字第102号
https://www.lawsnote.com/judgement/5a3c1865bb10ae3a27ce584f?t=197348811
主要疑问
1.实质违法性与可罚违法性的关系。
日系的可罚违法性是否为古典犯罪体系的实质违法性发展出来的学说?
2.两者间之不同概念是不是仅有林山田老师特别说明,其他学者对此
有无特别着墨?
目前再看陈介中老师老师的书,仅有提到多数学说认为侵害轻微法益
仍与法秩序对立而具违法性。
以上,感谢大家。
作者: allen73420 (习惯)   2018-01-26 09:36:00
我觉得是当一个行为具备实质违法性的时候再去讨论是否该行为具有可罚的违法性;不过多数学者认为违法性是一个若有就无的概念,不会因为你只偷了一张纸就认为这没违法性,这不用罚,它还是一个违法的行为,最多只能于量刑中考量
作者: CCWck (干嘛要暱称)   2018-01-26 10:00:00
黄荣坚:逻辑上应该先讨论违法性再讨论是否可罚先讨论可罚性然后说不违法 跟本倒果为因
作者: a2161 (a2161)   2018-01-26 11:59:00
法律又不是自然科学,没有标准答案,学者的意见看看就好
作者: CoryLuebke (路伯克)   2018-01-26 12:16:00
以国考来说不用太深究这概念对或错不过考量违法性阶层中,不论是正当防卫或紧急避难都隐含价值衡量,也就是比例原则的狭义比例性操作,如此一来,违法性还会只是非无即有的情况吗?构成要件该当只是推定具有违法性,还要通过违法性阶层的检验才能肯定具有违法性,而违法性阶层中有具有价值衡量的特性,如此想来,日派所说的实质违法性就不难理解了我认为问题的关键点都是因为我们无法在违法性阶层中的价值衡量找到一个明确的分隔线,而且是否有一条线来区分合法跟违法我们也说不准除非要走学术,以国考来说真的不要太钻研这个概念
作者: ppingin (唉)   2018-01-26 13:33:00
背起来就好...法系的不同,没有个所以然
作者: verwaltung (正港查埔子)   2018-01-26 22:26:00
在日本的刑法学说上,汉字的违法性等于林山田老师书中

Links booklink

Contact Us: admin [ a t ] ucptt.com