大家好
想请教一个 因己意属“中止犯”vs “客体错误”属障碍未遂 的问题。
王皇玉老师“刑总”（第三版201709）第392页就“应论障碍未遂 而非属中止犯时”举
了一个例子是“强制性交时发现被害人面容丑陋而放弃”，并认此例子从一般通念来看
属于“行为人个人自发性的意念转变决定放弃犯行”，属中止犯。
同页“尾随长发女性后来发现是男性而作罢”属“客体错误”的障碍未遂，
不成立中止犯。
行为人原先以为的客体是“美女”，后来发现是“面容丑陋的女人”；
及行为人原先以为的客体是“长发女性”，后来发现是“男生”；
敝人觉得从同页所述的“一般通念来”应该都属于“行为人个人自发性的
意念转变决定放弃犯行”（不要求伦理情操的动机），
而且“美女vs丑女”或“女性vs男性”也都属于“客体错误”。
为什么前者属“因己意”中止，后者则被归类在“客体错误”的障碍未遂不成立
中止犯呢？

可以说美丑属于个人观感，因此当该人真的很丑，依照一般社会通念，并不属于意料外的因素，只是当事人基于己意中止。与客体错误，属于意料之外的因素，属于障碍未遂不同。不然就会出现国家认证的丑人了

我还是不懂“原来是丑女”与“原来是美男”为什么一个是因己意一个不是，一个是客体错误一个不是。有立论的法理吗？虽然从“认证”这个结论来看也有道理，可是最初二者区分的法理是什么？毕竟美丑也是“意料之外”的事。

其实是性别当初立法 是只考虑男女性交并非处在现在倡议的同性婚姻所以把男生当成女生 当然是客体不能 实属当然之理至于把丑女误认为美女 本来就可以性交，而美丑对行为人属主观，若主观认为丑而停止，当然是己意中止当初立法年代 男女性交是正常， 男男跟女女根本不可能性交，在那时代是很难想像的甚至觉得不正常若以原po举的案例，你要以这角度去切入，就可以想得通

我觉得楼上说的有道理，不过以现在性交的定义来看，客体错误似乎只能够限于误以为是人但实际上不是人（AI?）的情况?

我跟hoyato大想法一样，我在念王皇玉老师的书，也是这样理解的原po不能拿现在提倡同性婚姻的年代，来理解书中案例可能要以现在“一般通念”去思考男女性交肯定没疑义，而男男或女女，我想大家应该也都清楚现在歧异太大

我的想法和楼上还是不太一样，

很难当作一般通念

在同性婚姻倡议前，当然也有对同性强制性交的事件，性交定义的由来，某部分不就是为了这个?

我是这样理解，不一定是对，大家可以多讨论

对同性强制性交，跟同性婚姻，应该是两回事。而且也跟同性恋者是三回事，所谓强制性交的客体，根本就没有要求行为人主题与客体性别不同，对同性当然有机会构成强制性交，也就没有客体错误可言。

想借串询问一下：如果今天着手时发现竟然是亲生妹妹，觉得一阵恶心而停止，依照书上或各位的理解应该论以障碍/中止？提出这个疑问是因为，如果依照推文的理解，就现今认知兄妹性交应该普遍认为是“不可能”，但实际上这种案子在法院也不稀少...或许无法完美厘清？还是“不可能”乱伦只是我的一厢情愿？XD

不太懂为什么和妹妹性交是不可能的，那乱伦罪是形同俱文?

所以就是要挑战前几楼说的｢同性强制性交不可能｣这件事事实上，我认为这涉及未遂犯应罚性理论之争（还是我误会惹？QQ)在采印象理论之下，我偏向于以行为人主观意思为断。只要行为人（不是你我）认为“我能做但我住手了”，在管见认知下我都会纳入不能犯。

谢谢大家的惠复，学到了许多，的确如果采取立法时对于性别较为保守的观念来看会是比较贴近初始的想法，也比较能解释其中隐含的性别价值观。

*中止犯，不是不能犯QQ

其实客体错误不应该直接推到障碍未遂，我没有看王的书，所以不清楚他怎么推的，但毕竟这是两个概念，说因为是同性所以客体错误，是一回事，说因为是同性，所以障碍未遂又是另外一回事。

后者：因为外在的因素（男人）致无法继续实行犯罪行为前者：是女的，只不过长太丑，我自己不想X他（出于己意）

首先，在阅读教科书时，最好是采用近似于作者的观点来阅读，应当尽可能地去合理化作者的说明，毕竟很少有人会是为了误导别人而写作。也因此按照您的叙述，王师可能是举一个异性恋男性为例来作说明，自然而然对行为人来说，假设他误男性为女性而有意性侵对方，后来发现对方是男性，因此放弃，这种情形因为是客观上所形成的阻碍，所以会是障碍未遂。至于说您想要以可以接受同性性交的人的想法来解读王师的这段文字，当然会产生疑问。若您认为行为人是一个不排斥同性性交的人，自然而然也不会有因为对方是男性而放弃性侵的情形发生，有可能的情形，可能会是行为人今天只想性侵女性，而不想性侵男性，所以理论上可以说是因“己意”中止，但是当真发生在社会生活当中，如此的说法有可能是狡辩，而需要进一步地检验行为人所言是否为真，才会进入到讨论是否成立中止未遂的问题。

完全认同原po。也如管见所认，刑法上的性交不必区分性别，应回归行为人主观判断。比较好奇老师写这段内容时前后文是否有刻意介绍法沿革之类的论述？虽然我没看过，但依原po所言毕竟这是2017的书了，要读者舍弃2017的思维来解读觉得有点怪。

即使我能，我亦不想；即使我想，我亦不能。