大家好，
我想问一个刑法总则不能犯的问题 !
愚昧调皮的甲，
以逼真的手枪瞄准一群人，
在快要扣下扳机的关键时刻，
被身旁的警察乙以擒拿术压制在地。
请问一下 :
1. 警察的行为可以算是 正当防卫 吗？
2. 甲在事后，可以控告乙 吗？
< 我自己的分析 >
1. 甲的行为，就我所知，应该是不能犯无误。
2. 正当防卫是对于他人不法的侵害。乙在当时，根本没时间来审查甲使用之枪枝是否属
真。
备注 :
1. 这是我自己想出来的例题。
2. 因为我还没有读到刑法分则，所以对乙可能的犯罪项目不太了解。我猜，应该是 刑法
第302条 剥夺他人行动自由罪。
3. 如果我编的案例或问的问题，不恰当的话，请你告诉我。
4. 谢谢愿意回答我的网友 ! 谢谢 !

要主张正当防卫，对方的行为要是不法，也就是构成要件该当加违法。不能犯不是不法吧。你这题目设计看起来警察比较像是容许构成要件错误

对持假枪之行为人施以正当防卫不生勿想防卫的问题。

我刚查了下黄荣坚老师的书，是误想防卫没错啊

以具体危险说，以客观判断，加上甲认知认为手枪可以击发，行为仍然有危险性。甲非不能犯。成立杀人未遂。乙可以依法令阻却违法。

甲是调皮拿甲枪耶...怎么会有认知可以击发*假枪

题目是不清楚啦，但酷似真枪应该会认为可击发才是。

酷似真枪是第三人的认知，我指的是甲主观上知道没有危险性所以依具体危险说也是没危险啊

我觉得甲主观上认为是可以击发的，才顽皮拿来瞄准。

学说跟实务在不能犯那边有不同见解，从实务面看，依具体危险说，事前一般人角度观察，枪仍有危险性，所以不是危险犯。如果有误鞭小力点...

而且不能犯是在成立未遂后讨论。

啊打错，所以不生不能犯...qq

这个连杀人故意都没有 遑论未遂，误想防卫 可能是准现行犯

我觉得至少有杀人的间接故意。

题目可以再清楚些吧

都是准现行犯了，应该不必误想防卫了。

间接故意？行为人就是要拿假枪骗人阿.....自始至终都知道那把枪不具杀伤力阿.........

依一般理智第三人若处于当时情况亦会认为该枪为真枪时，对之施以正当防卫乃属无妨阻却违法之成立。

题目看起来没有杀人故意呀? 假设有杀人故意那确实是以未遂犯论 且不得主张不能未遂

咦，原来是我跟w大对于题目的认知不同

说的也是，甲是有可能故意拿假枪去瞄准而且原po应该也是想问这种情况才是~

他无杀人故意也知道拿的是假枪(单纯吓人) 所以警察成立误想防卫

不知道甲可不可以成立305耶，若写可以乙也能正当防卫了。

林钰雄师的新刑法总则页258认为不因持假枪而无法主张正当防卫。2011版

同15楼q大

所以原po若甲没杀人故意，那甲都不成立犯罪了，就不会讨论到不能犯。然后因甲不成立犯罪，无现在不法侵害，虽有防卫意思，但乙行为仍具违法性，不能主张正当防卫。只能在罪责层次写误想防卫这样。我觉得直接写依法令准现行犯逮捕，而阻却违法应该也行。

不会进入不能犯的讨论，至于现在不法侵害是否存在有采事中说或事后说，端视于你是否认为本案警察误认是真枪而开枪击毙行为人可以阻却违法而定若采事中判断 就可认为有防卫情状，事后则为错误

正当防卫没错 这是会让别人看起来是真枪的枪

等等我要变更见解XD,甲不成立犯罪，乙误想防卫

正当防卫要有现在不法只侵害这个要件，甲主观上无杀人故意，也没有发生客观上结果，甲不成罪自然没有现在不法之侵害，当然不能主张正当防卫，而乙主观上有防卫意思，客观不该当，就是误想防卫的审查提示了

不能犯是采重大无知说，例如：用砂糖甜死你。我错误系列都是阻却违法检讨过失，若甲有因此而受伤，乙成立过失伤害，若甲没受伤，要检讨305？....没有罚过失啦！

要用具体危险判断啦

甲能成立305吧？或恐吓公众151？如果要写到不能犯，这题应该具体危险说比较好写。

那以后要正当防卫前只好先确认对方是拿真枪惹建议楼主还是问老师吧

305恐吓危安不是重点 我记得是正当防卫没错啊

直接用21条不行吗 他是警察耶

怎么会是21 大大

因为不成立杀人或未遂，那如果能成立305就能正当防卫。或该枪仍可发射BB弹之类的，亦可因有效理论，认为属甲行为是伤害罪的现在不法，乙而能主张正当防卫。为什么不能21条阻却违法呢？