[课业] 104司法三等强执第四题

楼主: sy010543 (混蛋一枚,努力变好中)   2015-11-19 17:06:59
四、甲对乙有新台币800万元债权,经向台湾台北地方法院提起民事诉讼获胜诉判决确定
对乙之A土地强制执行,执行法院漏未先嘱托地政事务所为查封登记,即先依债权人之声
请至土地现场查封,乙于现场获知土地遭查封后,立即趁地政事务所还未为查封登记之前
即出售该地予丙并办竣移转所有权登记,请问:
(一)乙、丙间所为所有权之移转登记之效力为何?(13分)
(二)甲可否据此请求国家赔偿损害?(12分)
对不起,我知道我问得颇钻牛角尖,主要想请益今年参加三等的大大们,
都是怎么解这题的,因为看完两家解答跟书甚感困惑,尤其是第一小题。
保成http://paochen520.pixnet.net/blog/post/61500709
高点http://lawyer.get.com.tw/answer/clerk.aspx?f=answer_menu
第一小题:
1、想法:按强执第51条,查封相对效,
我对物权行为即让与合意,是相对无效,没有疑问。
但是,移转登记,到底是亦相对无效,抑或有效?
强执的学实如下述,但实体法老师有其他意见吗?或者现在谁是通说?
请益大大们都怎么写呢?
2、
(1)高点的拟答http://lawyer.get.com.tw/answer/clerk.aspx?f=answer_menu
是引66 8决,认为有效。保成也是采有效,用类似的实务见解:50台上96判例
(2)张登科师书引陈荣宗师书认为无效,
虽因执行时仍有撤回而“使查封效力消失,使登记变有效”的可能性,
故不宜同意在执行时为涂销,应先拍定再迳为变更登记给拍定人。(乔律4-115页)
第二小题:这题的争点是?
1、想法:争点是指能否善意取得之争执,影响是否要国赔吗?
善意取得vs查封效力贯彻(86台上2858判决、68台上3079例)
又请问各位大大采哪一说?(乔律4-114页认为后者是通说与近期实务)
2、想法2:抑或是国赔的哪个要件,在本案例中有争执?比如怠为执行职务或因果关系?
(类似的梗,92年台上字第1783号)
强制执行法第一百十六条第一项前段规定“禁止第三人移转”之扣押命令
,旨在确保将来债权人权利之实现。是该扣押命令对第三人当然有禁止处
分之效力,如此方能确保扣押命令 (亦称禁止命令) 在强制执行程序之查
封功能,否则,任由第三人将该物移转与他人,必导致将来债权人权利实
现之不可能,该扣押命令即形同具文,是以,如债务人对第三人之不动产
移转请求权实施假扣押时,执行法院自应依强制执行法第十一条之规定,
通知地政机关为假扣押登记,使不特定第三人能获悉该不动产已有查封之
事实,避免善意第三人就该不动产为交易,而影响债权人权利之实现。原
审既认定被上诉人核发本件执行命令,其所属承办之人员有依据执行法官
之指示发函通知嘱托地政机关登记之义务,竟怠于执行职务,未发函嘱托
地政机关为扣押命令登记,则第三人蔡○贤将系争土地移转与他人,倘使
债权人即上诉人之债权落空,因而受有损害,能否谓被上诉人办理本件强
制执行之公务员怠于通知地政机关为登记,与上诉人所受之损害间无因果
关系?非无研求之余地。
非常抱歉打这么一长串,厚颜请益,拜托拜托。
作者: s8549   2015-11-20 03:55:00
(一)我是写二说。实务:土地登记有绝对效力(所以移转有效)学说:51条2项,相对无效说(所以移转无效)。当时似乎是写“若采实务,乙、丙移转登记有效”(二)我写76条1、3项,再写国赔2条2项后段怠于执行的要件(二)我写76条1、3项,再写国赔2条2项后段怠于执行的要件(国赔要件还没写齐全XD)再写法院有去查封,甲不能以法院漏未嘱托地政查封登记,就据以请求国赔。这题我大概这样写,分数是19分。但我后来看了补习班拟答觉得76条3项是写“应”先通知呀... 那法院没通知不就怠于了就觉得是我法条没读仔细,补习班拟答好像比较对XD
楼主: sy010543 (混蛋一枚,努力变好中)   2015-11-20 07:30:00
XD,可是25还是拿到19,该不会考官也这么想吧,请教您第一题的分数是?
作者: Judicial5566 (司法5566)   2015-11-20 11:02:00
我的答案:(一)查封后移转效力:1.民法学者:绝对无效。2.强执学者:相对无效。我在考强执当然要采强执学者的见解。然后点一下查封贴了封条实务认为就有公示外观,有没登记乙丙都不能对抗甲,也不会有善意取得的问题。(二)既然采相对无效说,乙丙移转对甲没权利损害,甲可以主张无效。所以不会有国家赔偿问题。我拿20分。然后还有写到虽然采相对无效,但在实务运作下变绝对无效。
楼主: sy010543 (混蛋一枚,努力变好中)   2015-11-20 13:33:00
唔唔,两位大大都超猛,期待两位大大上榜文><
作者: s8549   2015-11-20 13:36:00
也许阅卷老师可以接受的答案范围颇广 XD我的第一题吗?20分对了,这一题你也可以看看98执达员的题目它有一题类似的
作者: Judicial5566 (司法5566)   2015-11-20 17:10:00
虽然强执拿74,不过其他科考太烂~~所以连一试都没过

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