Re: [问题] 司法官公法第一、二题

楼主: boyofwind (阿良)   2015-10-21 19:04:07
※ 引述《sy010543 (混蛋一枚,努力变好中)》之铭言:
: 呼,这次是看了保成的拟答有点疑问,再次厚颜请益><
: (一)关于第二题的疑问:
: 关于这题,几年前去台大旁听蔡老师公综研时,
: 老师就有提到采一般给付之诉,可能有两种解法
: 一个是之前良神跟各位大大所讲,定性与合法性连动,亦即一般给付之诉搭b函非处分
基本上我前篇真意不是如此....
应该这么讲,我觉得定性跟容许性要严格区分,
一般给付之诉说下后面的函到底是定性是不该定性成VA,抑或是可能成立VA而违反容许性
就我个人认为都有可能,就个案客观情况判断,然后者比较容易出现
我自己上课的时候会处理定性跟容许性目前真的难以区分的问题,所以就挑一个写
但是,考试中为了一劳永逸,且104.6决议及更先前几个判决,
确实可能把那张函定型为非VA
这边的考量点在于,如果对于行执法11条所谓“本于法令之行政处分”
认定在纵或违法却仍为有效(得撤销),而具有执行力时,依然可以启动行执程序下
那么一般给付之诉说在实务运作上,会欠缺实益
(先违法作成VA执行完毕,再来争讼已经让侵害造成,且实务上对停执程序要求太严苛)
但是102年判600包括更前面的几个判决,对于“本于法令之行政处分”中
认为欠缺法律授权即非“本于法令”,
借此阻挡行执程序发动(法务部在今年函释也这么处理),比较没上开问题
但是这对于启动行执程序的要件解释上会产生疑难,
到底行执机关是否要实质审查处分合法性?
: 或是认为有“追缴”或法律明文搭b函是处分。
: 一个就是保成拟答写的(没载明是哪位老师所解),定性是定性、合法性是合法性
: 这问题台大法研也考过,老师当时没讲他采哪说,不知道到底老师的真意为何。
: 但是,除非是像程乐老师或某些公法强者快手,一科可以写到满纸。
我自己是没写到满纸过啦...
: 不然,是不可能两说兼论、一说作结,外加第二小题甲乙丙说兼论、作结吧?
虽然还没仔细写拟答,但分列学说到四说,各种情况都排列组合出来,这实在很折腾人
: 其他学校老师或其他名师又是怎么看呢?
: (二)关于第四题的疑问:
: 关于第一小题:
: 虽然很多大大都讲到点出考点就好,或许是我多心,
: 第一小题的问法,很不刚好,在今年9月法学教室,
: 就出现 课予义务诉讼之诉权要件 刘建宏老师的文章。
: 如果从公法论,就会有两个问题:
: 1、如果认为同居权/同居义务,是婚姻核心,直接把防御权端出来,
: 那么防御权是否连动撤销诉讼?
: 看起来刘老师承认可撤销诉讼而不可课予义务之诉,是咬准没有法而有宪法这样推。
: 但是别的老师似乎是不认为防御权只能连动撤销诉讼。
: 2、课予义务跟撤销诉讼的保护规范理论到底操作上一不一样问题。
: 尤其公法到底是要采学者见解呢?或是实务?
我会建议学者见解与实务见解分列两说
这样说好了,“依法申请之案件”,多数实务见解包含决议见解在内
仅承认“主观公权利”下具有“特定行为/给付请求权”才算
但诸如李建良老师,认为只要有主观公权利,纵然非羁束行政、裁量收缩至零
也都承认“无瑕疵裁量请求权”,以此亦得该当于“依法申请之案件”
虽然结论最后是修法
: 像拟答提了103诉1747,在决议前的北高行如103诉294或最高行的103判569
: 其实也采了可撤销。
: 但很不刚好的,104判167(决议后的唯一最高行见解),是不能打撤销?
: 摊手
: 到底是一说详写就好还是要两说兼论?像某年月巴神上司法官那年,
: 去请益他公法拿12x是怎解,他是一说详写,
: 反而其他人含不少公法强者二说兼论没这么高,
: 是以论述重要,或有提出不同见解重要?
问题意识跟论述的流畅度较重要吧
分列两说写也是可以写得像有在论述的样子,而不是机械性的分列两说
作者: sy010543 (混蛋一枚,努力变好中)   2015-10-21 19:06:00
再次感谢详细解说大恩,不好意思又乱误解了m(_ _)m
作者: NTUfucker (fucker)   2015-10-22 00:23:00
良神欸 真正公法天王!!号称丢数字给释字的传奇!!

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