※ 引述《waiting5566 (枫)》之铭言：
: 这个问题说穿了其实就是正共犯的区分
: 一般正共犯都区分都是采用犯罪支配理论或者是实务上的主客观择一理论
: 但这两说在不作为犯时都会遇到瓶颈
: 行为人对犯罪无任何作为? 要怎么判断他有没有支配
: 既然是不作为 当然也没有实行构成要件行为的可能来适用主客观择一理论
: 所以对这个问题学说上主要有以下处理方式
: 1.原则论以正犯
: 因为不作为犯是一种义务犯
: 所以判断正犯的基准不再是对犯罪的支配
: 取而代之的是构成要件的该当 也就是违犯对构成要件结果的回避义务 和其他的构成要件
: 今天警察对人民有居于保护者保证人的保护义务违反
: 而其若加以阻止 犯罪结果也可能几近的不发生的话
: 那么警察就构成正犯
: 2 以义务性质区分
: 若为保护者保证论以正犯 若为监督者保证论以帮助犯
: 理由在于保护者保证对于被侵害法益有防卫各种危险的保护义务
: 而监督者保证则无
: 今天本题应该是保护者保证 警察对被害人有有防卫危险的保护义务
: 所以警察论以正犯
: 3.回归支配理论
: 就洗澡雄的见解 别管这么多 就支配理论下去套
: 本题有没有就见仁见智 看大家作文功力囉
我稍微补充一下
不纯正不作为犯的犯罪参与，麻烦就是麻烦在他是"不作为"
我们知道在没有法律的作为义务之下(就是保证人义务啦)，
单纯的不作为只是"冷漠"而不是犯罪
其实翁案改编那题，最先要解决的是他究竟是哪种保证人地位?
保证人地位的问题学说上又有一大堆混战了0rz
总之，不管
不作为犯的犯罪参与问题，必须要解决的核心争议
就是如同waiting大所言
要怎么作正共犯区分
R教授所提出的犯罪支配理论，是用来解决故意作为犯的问题
尤其是间接正犯，犯罪支配理论可以合理解释"正犯后正犯"的问题
不过，能不能在不作为犯的犯罪参与也可以套用?
当然也是有学者主张
例如R教授的弟子S教授，也有几个日本学者主张类似看法(排他支配可能说)
但是有很多批评者
第一个，所谓"犯罪支配"到底是什么?很难说清楚
(这是犯罪支配理论一直被批评的地方，
犯罪核心人物、不可获缺、关键影响力 到底是什么，该如何操作?
其实都是硬套吧，说你是核心人物就是核心人物= = )
再者，就算承认犯罪支配理论
在作为犯的脉络，事先有刑法上的诫命义务(例如 禁止杀人)
才在正共犯的区分上采用犯罪支配理论，来判定正共犯
换句话说是先有义务才有支配
但是在不作为的脉络，却是先确定支配，才决定支配者应该为救援法益的行为
也就是先有支配才有义务
一个"支配"两种作用，你觉得这样合理吗?
所以在不作为
硬套支配理论其实是一个很可议的说法
至于以义务性质区分，只是好操作，其实更没说理，我就不多说了
你问我难道"不作为参与不该区分正共犯吗"
其实我是觉得应该区分的
只是还没想到合理的判准
这个问题可以当作论文题目惹
甚至一本硕论还没办法处理
至于考试考出来
就是全死一片啦
翁案那题我猜出题老师搞不好没想那么多
搞不好人家考点是默认在违法性(警察能不能主张紧急避难)
以上供参