※ 引述《cipc444 ()》之铭言：
: 这问题其实比乡民想的还要更大哉问。
: 基本上你去大部分的法律系学生或从业人员，关于私刑的问题，都很难得到确定的答案，
: 他们多半会嗤之以鼻，认为这种问题根本没有讨论的必要。
: 因为“刑罚是国家专属权力”这个前提，就是传统刑法释义学（解释学）的基本根基，这
: 就像你问一个建筑师父说，如果我把地基中最重要的龙骨给拆了，那要怎么盖房子？
: 师傅也只会像是看白痴一样的看你，而不会认真去思考这个问题。
: 刑罚最早的起源就是处理“氏族内族人纷争”与“氏族语氏族间”的纷争，也就是所谓的
: 血仇报复（Blutrache）。
: 血仇报复其实就是自力救济，允许被侵害人对他方施以相同的伤害，然后让纷争弭平，从
: 而使因为伤害产生的社会动荡平息。
: 直到中世纪与近现代的时间点，所谓的刑罚才和国家及政治结合在一起。简单来说，领主
: 或是教会，为了维持领地内的稳定，他们开始将刑罚收归于私有（公家的私有，也就是公
: 有）。透过社会契约论，这种论点又在一次被强调，人民与国家之间的契约约定，人民将
: 彼此报复的自力救济行为放弃并让渡给国家，换来国家的保护与对社会稳定的保证。
: 而这种刑罚公有化的论述，就是现代你所看到刑法的一切根本。
: 所有后来开展的法释义学或程序法，基本上都是在处理“国家与人民间的问题”。
: 整部刑事诉讼法，就是人民对抗国家刑罚权的历史。
: 我们很常听到有人说“那受害者的人权呢？”或“难道受害者的人权不重要吗？”
: 在这样的论述前提下，实际上受害者真的不重要。
: 因为受害者与加害者间的关系，实际上是私人间的纷争，那并不是刑法所需要讨论的。
: 刑法讨论的是“国家如何对待加害者，国家如何处罚加害者”。
: 所谓的人权（或是基本权），实际上是“人民对抗国家的武器”。
: 这里的人权是比较学术意义上的解释，而不是语言上的那种模糊用法，这必须要说明。
: 所以受害者对于加害者主张人权，无疑是荒谬的，因为两者都是人民的情况下，是没有从
: 属关系或支配关系的，所以你不需要用“人权”去对抗彼此。
: 所有的刑法学者与刑事程序法学者，终其一生所研究的都是“在假设国家是唯一合法使用
: 暴力的主体，那怎样对于人民施展暴力是合理的？”
: 讲白了，所谓的刑事程序，本质上是司法－行政－人民之间的三角关系，法官的作用就是
: 限制行政权无节制地对人民行使暴力。
: 在刑事法庭上，代表控诉的是检察官，也就是国家，而不是被害人。
: 被害人充其量就是给检察官提供意见的脚色，但他始终不是法庭结构铁三角的一部分。
: 当然我们的法律系学生在学校，学习到的也是这套，事实上这也是最实际的教学，因为现
: 实社会就是不允许个人报复，那研究那个对于培育法律人才的重要性就不大。
: 当然当代的刑法研究，其实也开始重视到被害人的问题，毕竟刑法重点是维持社会秩序的
: 稳定，如果处理结果没办法让大家满意，那自然不会有稳定可言。
: 所以才会有被害人保护法，或是让被害人参与程序的规定。
: 回到“私刑正义”这个问题上，这或许是一个很棒的哲学命题，或是一个很棒的闲聊。
: 但试图用刑法学的角度去讨论这个问题，我会认为那太过于学术，也没有即刻的需求。
: 说回到我一开始说的，你的问题本质上就是在拆刑法学的地基，那又怎么用刑法去讨论？
一系列的讨论，真的获益良多
如前述所提及，在讨论“私刑正义”正当性之前，无可避免地涉及“刑法的本质”问题。
而这种刑法学的根本问题，更与法理学、哲学密不可分。
譬如c大上述的论述或许类似于一种“霍布斯式”的论述。
亦即在法律出现之前，人们是生活在一种“充满饥荒与战争”的自然状态，人们彼此掠夺
资源以争取生存，因而是处于一个贫穷而粗暴的世界。
人们之后为了生存的安定，透过签订社会契约上交自身部分的自然权利；，“国家”的概
念因而出现，国家控制刑法的发动权限，而国家也必须以保护人们为义务。
简单说，这个社会契约让国家成为一个巨大的“利维坦”（Leviathan），让国家威权维
持内部的和平，并防御来自外部的侵略。
然而，霍布斯对人性的设想是一种“纯粹的自然生物”，也就是一种完全被外在的恶害所
驱动，仅以趋吉避凶为本能。
进一步来说，这样的人性观点所推演出来的刑法学，也会让刑法呈现一种“工具化”的思
维。
也因此，法律系大一学生便琅琅上口的“刑法最终手段性”、“刑法谦抑性”由这样的思
想而来。
这样的工具性刑法学观点，让刑法利基于人性上“利弊衡量”的智性（工具理性）层次。
以“相对”、“附条件”的角度去思考刑法，杀人之所以不行是因为“弊大于利”，换句
话说，如果哪天杀人是利大于弊，则杀人便是可以的，所以“不是绝对”的。
生命为什么要被保护，是因为被衡量之下，他是值得被保护的。
这也是为什么大多刑法学说都以“利益衡量”作为刑事不法的判断基础。
如我们在国中就学的正当防卫、紧急避难，都不乏利益衡量的成分。
然而，若“权利”是可以被“衡量的”，那么权利还会是权利吗？
所谓的人性尊严在这样理论下都能够被效益主义所利益权衡，那我们还能认为人性尊严是
不可被侵犯的吗？
更抽象而言，以利益衡量定义刑事不法，将使具体的个人成为国家或社会利益的载具；
“自身即目的”的自我却成为非人格价值最大化的工具。
也因而，的确不乏有论者认为，刑法就是国家暴力的体现，所以刑法应该要谦卑。
但是，这样的学说可能是无法自我设限的：谦卑可以再更谦卑，到最后，这样的观点反而
会解消刑法自身的存在。
另有部分的学者是以不同的人性假设为出发点，开展出截然不同的刑法学理论。
对比于上述霍布斯式的思想，洛克式的看法便是，承认人类是（尽管是有限的）理性生物
而能自我负责。
在哲学上，人们可以分为“绝对理性”、“智性”（工具理性、相对的）与“感性”。
而这边所说的“理性”便是“绝对理性”，也就是法实践理性，他的要求其实也不高，仅
仅以“不侵害彼此”为要件。
从这样的人性假设出发，那么所谓没有法律的自然状态也会是“人们尽可能不侵害彼此”
的状态。
但，人们虽然知道尽可能不侵害彼此，然而这样的社会生活导引力还是相当暧昧且模糊不
清的，所以所谓的刑法就是将这种概念予以“明文化”、“具体化”。
简单地说，霍布斯式的情境下，刑法所产生的社会生活导引力是“从无到有”的；
而洛克式的思想，则会认为先于法律之前人们便有一定程度的社会生活导引力。
由此开展的刑法学，被称之为“绝对理论”，认为人是绝对的法主体、人有绝对的人性尊
严。
当然，这个理论的出发点是认为，人就是要被绝对地受到尊重，
这是不附理由的，所以或许也有人会质疑说追本溯源下将呈现一个套套逻辑。
但必须强调的是，这个“出发点”本身就是一种价值观的取舍、这样的人性默认，本身就
是最终证立观点的价值选择。以绝对理性作为出发点，承认人们有着“意志自由”作为自
我负责的前提，这也就是所谓人权、人性尊严的来源。
在一开始的选择都难免有价值判断的色彩，重点是站稳了价值观选择后，每一步都要逻辑
一贯。
譬如通说的问题就是，明明是一种以利益衡量、自然主义式的观点去诠释刑事不法；却又口
口声声地强调权利的重要与人性尊严的不可侵犯性。
我们在这里可以看到一个逻辑断裂，以自然主义式的实然观点去建构刑事不法这个应然规范
，无疑是犯下了实然推导应然的错误。
应然规范是人类精神性的产物，岂能全然来自于实然世界？如果实然真的可以推导应然，那
么应然规范又何能球员兼裁判地作为现实世界不法与否的判断标准？
申言之，“人权”在工具理性所开展的刑法观点下，将是一种策略性的产物，自然是可以被
衡量、牺牲的。说穿了，这就是一种父权主义式与效益主义的观点，如此一来，不是走向虚
无主义，就是极权主义。
另外回应一些洽友曾提到“法律是最低的道德”这样的宣称，而不得不强调，法律诉求与
道德道德是不同的命题。
法律诉求必定以个人自由与权利作为根基，必且要求人们的实践只要“合于义务”即可；
但道德规范却进一步要求内在动机的合致，人们不仅要合于义务，更要“出于义务”。
更进一步来说，道德诉求就是以某种特定的价值观为社会纲领，并以不认同该价值者的自
由与权利为牺牲品，以换取社会大众多数的合致性。
显而易见地，所谓的道德诉求是没有“抽象普遍性”的！
刑法在保护什么？法律系大一新生也会跟大家说刑法在保护“法益”，但究竟何谓法益？
生命法益、自由法益、财产法益等等，都是刑法所保护的对象，然而，究竟为什么他们值
得刑法去保护？
当然不是单纯因为立法者说得算，而是因为他们在实证法的背后都有一个共通的原理原则
，以“康德”的话来说，也就是具备抽象普遍性。
如果混淆了法律诉求与社会伦理诉求，无异于仰仗法律处罚使主流价值观处于不可变更的
状态。
要求行为人内在动机，将让“义务成为自我目的”（From of the motive duty）而产生
“道德法律化”之嫌。
且纵如此解释，仍诚如哈特所言，“即使奏效，仍对社会道德的活泼精神与形式价值的存续
没有丝毫助益，同时更可能对其造成伤害。”
如同上面在介绍绝对理论时提到，这个理论对人性的默认是尽可能不去侵害他人。
换句话说，人们彼此承认对方跟自己一样是具体存在于世上的个人，因而所谓的法益，将可
以被理解为“法主体间互相对他人具体存在之承认诫命”。
进而，触犯刑法（譬如杀了人），就是把一个不可普遍化的行为设定为准则；换言之，犯
罪是理性主体在理性推论程序中，关于普遍化判断的错误运作，这无疑是对于自身为理性
推论者的否定。
又可以说，理性主体误认一个不可普遍化的行为准则是一个可普遍的行为准则。
因此，刑罚的意义在于，对于这样的理性否定进行再否定，这也就是黑格尔著名的“否定的
否定”。
更深入来说，绝对理论中，行为人所为者之所以是犯罪，是因为他违反理性推论，“实践了
”一个人际现实上无法普遍化的行为准则，亦即否定他人权利。
既然个人权利在性质上是具有绝对性之理性主体性的现实化，而非经验性的利益或需求，那
么刑罚自然也不能被理解成一种经验性的恶害。
既然这边说，刑罚不是一个“经验性”的恶害，那代表犯人所犯的“罪”与他所应承受的“
责”不能出于偶然与恣意，而必须是一种理性自我回复的程序。
须强调者，借由刑罚做为开端的理性自我回复程序，并不保证行为人事实上一定能理性自我
回复。而我们亦不能默认行为人必定能回归理性，据以质疑处罚实际上能否使行为人回归理
性，因为如此一来，无疑是一种效果导向的想法，违反绝对刑罚理论的逻辑。
所以黑格尔与绝对刑法理论的学者，也才会支持“应报理论”作为刑罚论的基础出发点。
但要注意的是，这边的应报理论也不同于汉摩拉比法典那种“以眼还眼”的思想，因为在型
态的对应是偶然的、相对的，但罪与刑内在本质上却是必然的、绝对的，不受外在型态及其
对应上的偶然性与相对性影响。
也只有应报理论，才能真正地恪守“罪刑相当”的原则。
在上开提到的工具性刑法的思维中，因为对人性的默认是霍布斯式的纯粹自然生物理解，进
而对刑罚的目的采“预防理论”，这个我们耳熟能详。
但是，预防理论的极致，将无法使行为人所犯的罪与所应受的罚达到真正的相当，而且如果
真的“乱世治重典”、如果真的要预防社会大众犯罪，那么又为何不要如大家所讥笑的“六
法全书一律死刑”？
其实在贯彻预防的思想来说，真的一律死刑并没有逻辑不通的地方；反而是一边讥嘲“六法
全书一律死刑”的荒谬，一边又以“预防理论”作为刑罚的出发点思考，不得不然地产生了
这样的矛盾，却往往不自知或刻意忽略。
如果我们肯定人性尊严的重要性，那么我们也应该记住康德所说“人只能被当作目的而非手
段看待”的格言。
简单说，预防理论就是杀鸡儆猴，犯罪人就是那只鸡，被当作一个让猴子们害怕刑罚的工具
。此时，犯罪人已经不是人，而是被物化的思维、一个把犯罪人当作传递预防理念的工具的
思维。
简单说，在洛克式的人性默认、绝对刑法理论、绝对刑罚理论、应报理论的思想下，犯罪与
刑罚的对应关系，在概念上纯粹只是一种“权利减损──权利减损”的形式上对应，不须达
到“以眼还眼”的同态报复。
更抽象来说，罪刑相当原则在黑格尔的理解下，罪与刑只要“价值上”相等即可。
既然犯罪与刑罚都是个人权利的侵害，则犯罪与刑罚的对应，是在把握两者均为侵害个人权
利之下，不受外在型态限制的进行两者质与量的换算。
说了这么多，那么在“绝对理论”下，“私刑正义”又会有正当性吗？
除了必须恪守罪刑相当原则外，任何人在刑罚上所接受的质与量都应该一律平等，这也就是
所谓“罪刑平等原则”的诉求。
如果我们说，任何人都因是理性主体而与他人处于平等地位，这也就是说，任何人都因是具
有人性尊严、享有人权者而与他人处于平等地位。因此，刑罚平等原则的理由显而易见：“
任何人犯相同的罪之所以应处以相同地刑罚，是因为所有人都毫无例外地被承认为理性主体
。因为都同样在犯罪后具有自我回复能力，并因此同等适用于罪刑相当原则。”
所以，不同犯罪人间合理差别处罚的基础，只有犯罪本身；其他“经验性差异”的相对化，
都是绝对刑罚理论所反对的。如果承认这种经验性差异，更极端来说，将不排除“某一族群
一律有罪，某一族群一律无罪”的荒谬结论。
既然我们这么反对经验性差异，这么强调罪刑相当与罪刑平等，那么私刑正义的正当性就显
而易见地可以打上一个大叉叉了！
私刑在一方面不能保证罪刑相当，因为犯罪构成要素与具体刑罚的质与量之间没有逻辑上的
绝对对应关系。倘若未先与他人建立共同认知，则个人对于罪与刑的价值上换算，即有与他
人产生歧异的可能。另一方面，私刑也不能确保刑罚平等，盖私刑即代表实施刑罚的
私人是不特定的，在欠缺共同性及可沟通性的情况下，要让犯相同之罪者被处以相同的刑
罚，即属困难。
逻辑上我们或许不能否认，个别法主体仍可能仅具有限的刑罚正义，然而这种合致无疑是
一种外部的偶然。
因此国家独占刑罚权，绝对理论下被理解为刑罚理念现实化的必要环节。
透过将刑罚权赋予超越个别法主体，又关连到个别法主体的国家，让刑罚权之分配正义得
以实现，使主体间的歧异获得解消与统一，确保相当、平等以及稳定的刑罚。
简单来说，纵使先不论“私刑正义”到底正不正义，至少没办法确保每个人所受到的罪与
刑是相当的、也没办法确保犯相同罪的人都能受到相等的刑罚。
因此，就算先不讨论其他问题，也能能据此得到否定的答案。
深夜一时间打了这么多，如果有文义不通或排版混乱的地方，还请多多包涵。

法理学王

神

那一篇 让大四学生们想起了 被法理学支配的恐惧

为什么要平等 穷人跟富人的1%财产会平等吗

你们半夜不睡觉在这边冲三小 = =

推

西洽有料的真多，卧虎藏龙

太强了

推西洽法王

不是欸 要三点了还打这么长

有料

我跪orz 半夜不睡觉上来讲这个

不要法理学

然而现在最大的问题是人民觉得司法做不到罪刑相当那既然都无法罪刑相当，我期待有个人出来开扁矫正

这就又回到司法 现在司法的立场就不是为了惩罚犯人 而是为了矫正与治疗犯人不是为了让犯人"罪有应得"

可是问题是完全倚赖他的价值观来扁，跟打着自以为正义的移动炸弹有什么两样？

都在等一个人咖啡喔

半夜长知识

那何不刑法通通以眼还眼？罪刑不就相当了？

那过失伤人甚至致死怎么办？楼上，再想想不要冲动

那就过失除外呀大家期望玛莎恶徒接受的制裁 应该就是受到对等的伤害吧？

推 看完感觉自己根本是法盲= = 话说想请教一下法律想捍卫的正义是何者的？社会普遍伦理道德的正义？法律人所认为的正义？或是其他的？

楼上搞错啦，法律维护的是秩序，不是正义，正义是主观的，立场不同就会相反，法律是客观的，规则条文就写在那边，你只要知道两件事，什么不能做，代价是什么，搞清楚你就可以知法玩法啦

@zxc 法律没有那么伟大正义不正义的，完全正义完全追求真相就不会有追诉期了，法律就只是人制定的规则，用规则去理解会比较客观，那自然不会有完美的规则，也不会有完美的裁判只能尽量，所以也不要有太多不切实际的期待

台湾为何会成为诈骗之岛，就是因为台湾诈骗成本很低啊，法律就鼓厉至富靠诈骗了，当然八加九抢著干

半夜睡醒看到这篇文，我还以为我回到法理学课堂上了

正义往往只是秩序的一种投影

谢谢帮我复习下周期中考内容，小的我睡醒再研读

大学期中考到了吗？

好...好长

推 优文

还以为在看周漾沂的文章xd

欸不是 我只是随便回了最简单的霍布斯想法 而且也没有查资料 完全是凭记忆乱打的 你这样回这么大篇 我很愧疚辛苦了XDD

推推推~真的太厉害了

长文推

看完这篇 除了自己是法盲之外 什么都没了解QQ

喔 感谢原po和推文的回复 法学认识入门的书有推荐的吗？想稍微了解一下