吴典蓉专栏：面对同性婚姻，许宗力可以再勇敢一点
吴典蓉 2016年10月13日
风传媒 http://www.storm.mg/article/176872
一个连同志婚修法都不敢排上议程的国会，将要以同志婚为标准来审查大法官被提名人，
这毋宁是伪善的，但即使如此，经由大法官释宪，仍然是我们国家制度中，最有可能让同
志婚合法化的；所以，即使伪善，我们宁愿接下来为数不多的审查会过程中，立委诸公认
真的问，好好的问，至少这一次，要尽到为公益把关的责任。
连有强烈反同势力的美国，最高法院都于去年通过同性婚姻合法化，近年来，台湾的大法
官释宪，也多以人权为重，因此，当司法院及大法官被提名人许宗力回复相关问题就备受
瞩目，他是这样说的，“同性婚姻也是系属中个案，恐需避免表示意见。关键在于同性恋
究竟是必须治疗、隔绝的病态，抑或是天生使然的性倾向，不是不正常，不是病态，只是
在人类历史长河，因居于少数地位，而被误解为不正常？如果事实调查结果属前者，我会
倾向现行法只许一男一女婚姻的规定合宪，反之，我倾向认为现行法违宪，违反平等。”
“病态”说是迫害同志最好的借口
这个貌似保守的答复立即让同性平权主张者倒抽一口冷气，毕竟，目前先进国家已少有人
认为同性恋是需要“治疗、隔绝的病态”；相反的，在亚洲及非洲仍有不少国家，将同性
恋视为异类，极尽迫害之能事，而这岂非就是将同志视为“病态”的最直接后果，许宗力
提出的病态可能，也许是一种理性推理，但对许多人权落后国家的同志而言，一个“病态
”的论断，无异于死刑判决，马上就会让他们在生死炼狱边缘淍零。
对于许宗力的答复，社民党领导人范云的看法是，“法律学界果然很缺乏性别教育”，不
过，大法官被提名人，面对人权议题模棱两可，可能有更复杂的因素，一个因素是“多数
暴虐”(Tyranny of the majority)问题，就如美国立宪者一开始就了解的，多数意见经
常侵犯少数人权，因此，面对代表多数民意的国会，美国大法官被提名人甚少针对同性婚
或堕胎权直接表态，宁可低调隐忍，留下活口他日才可为人权出力。
不过，台湾的国会多数暴虐问题即使不下于美国，但因为立法院并未有如美国参院、少数
就可否决的filibuster(费力把事拖)议事制度，因此，在总统蔡英文力率府党贯彻意志的
权威下，民进党国会多数要保护这几位被提名人过关，可说是绰绰有余，这样由上而下贯
彻中央意志，未必符合国会自主，但却可能给许宗力及其他大法官被提名人在国会阐述人
权理念的空间。
历史往往是这样，善可能带来恶，恶也可能带来善，但重点是，大法官们是否懂得把握这
个善恶间隙撑出来的空间，好好鼓吹人权理念。
司法自制和人权保障，孰轻孰重
大法官被提名人不愿多谈同性婚等人权议题的另一个理由，则可能和其对司法权的理念有
关，主张“司法自制”者，通常认为重大争议性的事件，不应由非民选的司法机关决定，
而是由多数民意决定，换句话说，就是由国会决定；但是当很明显的有人权受侵犯之虞时
，究竟是要等多数民意转变?或是要等习于牛步的的国会做出决定?一向采极简主义的美国
法学教授桑斯汀去年来台时，接受风传媒专访，针对美国最高法院刚通过支持同性婚一事
时说，他当然偏好由民主程序来处理，但他还是很高兴最高法院做了正确的事。
毕竟，异性恋视为稀松平常的，对同性伴侣来说，他们的家庭照护、财产分配、甚至安宁
陪伴等等都不是理所当然的，不平等的时间愈久，他们人生的机会就是一分一秒在流失；
情势是否急迫，当然该由人权的弱势者决定，在司法节制与人权侵害的迫切性之间，大法
官被提名人未必要完全不语的。
大法官被提名人可以反过来“教育”国会
当然，许宗力担心触及个案，并非没有道理，然而，在国会行使同意权时如何处理这个难
题也有解方，法哲学家德沃金主张，被提名人可以不讨论个案，可以不透露他们的投票倾
向，但他们可以拉高层次讨论如何释宪，这当然包括何谓平等权，何谓言论自由保障，德
沃金相信，高明的被提名人总是可以回答这类的问题，而不触及个案。在这样的过程中，
同意权行使才可以真正做到教育公众的目的。
许多人相信，许宗力正是这样高明的候选人，甚至，已有人认为，许宗力提出病态这个背
离时代潮流的选项，其实已埋下伏笔，为未来宣布现行法律违宪埋下伏笔。然而，在最后
这一关来临前，我们的大法官被提名人也许有机会反过来“教导”国会，正因为国会的怠
惰和懦弱，大法官才成为保障人权的最后王牌。
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这篇评论不是只有从性别角度批判，而是回到大法官角色以及司法自制去分析许宗力的回答，比较实际也比较全面。