原文恕删。
我也是法律系毕业,3/24在一楼简报室旁听,
审判席上坐着4位教过我的老师,
想起遥远的大一宪法,我是修黄昭元大法官的课,
用的是鉴定人李惠宗的课本,有一种时空错置感,
好像当年是我们被法庭上的人打分数,
现在变成是我们来打他们的分数了。XD
先说我认为这次宪法法庭的鉴定人邀请是很有意义的,
邓学仁我不熟,他也比较没有发挥的空间,
此外5位鉴定人,陈爱娥是负责提供德国比较法观点,
张文贞是负责提供美国比较法观点,陈惠馨是法律史专长,
刘宏恩是身分法专长,李惠宗是宪法专长,
基本上都是这次释宪案所要处理争点的相关领域,
是非常合理的安排。
至于从鉴定意见看来民法派与专法派比是3:3,
我想是基于法庭武器平等原则的必然要求,
必须让两造都有充分陈述意见的机会,
从这一点无法推论大法官有没有那么挺同婚。
看到很多人批评黄虹霞大法官的提问,
我倒觉得他问得并不差,因为婚姻权和家庭权是否应分别处理,
也是本案重要的争点,甚至是对释宪结果极具影响的因素;
他问的问题是有打到点,因为即使现行法律允许客观无法生育的异性伴侣结婚,
似乎也无法遽论婚姻在立法想像上,不是以生育的潜在可能作为内涵之一,
因此必须更细致的厘清既然法律同样无法审查要结婚的两个人是否相爱,
或是否具有永久共同生活的意图,那么同样都是无法事先审查的潜在可能因素,
为何后者是婚姻的核心内涵而前者不是,这部分张文贞老师回答得很好,
反而像是做球给民法派杀,所以这个问题还蛮有意义的。
可惜这个问题没有问陈惠馨老师,因为从法律史的角度可以回答得更好,
例如我国传统(不必讲千年传统,光讲清治时期就好了)婚姻法,
固然是以“房”为单位,蕴含了家庭权的概念,
但从螟蛉子、过房等制度与诸多案例,可见就算在传统上,
婚姻也不以生育为要件,何况是近代个人主义式的民法。
詹森林大法官问李惠宗的问题也很犀利,
就是如果对民法婚姻规定采严格审查标准如何导出合宪结论,
这点如果李惠宗回答得很好,他的说法就可能被法庭采用,
那么我们对现行民法的违宪宣告就要比较悲观了;
幸亏我边听边打笔记边暗暗心想,李惠宗这样回答,
写在宪法考卷上应该是不及格科科。
简单来说,李惠宗的论点是婚姻自由并不必然导出宪法上的婚姻权,
而是人格发展权,但是他没有回答为什么同志不能适用同一个婚姻制度,
如果采严格审查标准,要合理化差别待遇必须具有非常重大的理由,
他没有说明这个理由;更大的问题是,
他认为可能会造成他人损害的就不是宪法基本权,
这非常奇怪,因为我们都知道基本权冲突的问题一直都存在。
爱娥的部分,我是觉得他完全没提到德国立专法后的负面效应,
对于司法资源的浪费和愈来愈高的改修民法呼声,是不太及格的,
就看大法官有没有意识到这个后果取向解释的问题。
对于释宪结果,从4个主要争点来看,
第1点应该会被否定,也就是现行民法并未容许同性之人结婚;
第2点和第3点应该合并来看,取决于(1)宪法第22条是否保障婚姻自由?
由过去大法官解释来看,答案是肯定的;
(2)婚姻自由是否导出婚姻权,其核心概念为何?
这会决定现行民法婚姻规定是否是对性别所为的差别待遇而影响下一步:
(3)是否采取严格审查标准?若是,就很可能宣告民法违宪,必须修法,
若否,则另立专法亦可。等于顺便解决了第4个争点。
身为挺同派,对于宪法法庭的攻防是觉得民法派占上风啦,
我们不必太悲观,但要审慎继续努力,
即使民法合宪,也未必不存在修改民法的可能性。
大家加油!