原文恕删
敝人法律系，对公法领域有兴趣，尤其是宪法解释，所以想来抛个砖跟大家一起讨
论
首先就是，解释宪法到底应不应该与时俱进？其实也不一定一定是肯定的
在这里我想提出一个否定“宪法应该是活的宪法、要与时俱进”的学说。
如果看美国的宪法解释，在宪法解释上便有一派是所谓的原旨主义（Originalism）
强调宪法的“初始意旨”，大略上来说，就是“宪法制定时的意旨”，故大法官
在解释宪法时，必须考察立宪时的立法者原意、宪政惯例等等的宪法，是一种历史
考察，那当时没有保护到的、大法官又无法以解释赋予保护，怎么办呢？
通常这一脉就会认为，应交由现代的立法者立法保护（就是立法形成自由）
但仔细考虑之，就会发现“制宪者原意”是很难被确定的，比如说，我们要考虑
到的包不包含立法者私下的论著，或者仅限公共场合的发言？又或者如果立法者本
身就提供了一个不确定法律概念（白话一点，就是立法者刻意留下一个模糊空间）
，比如说“正当法律程序”、“酷刑”，到底所指为何？光看宪法原旨很常是没办
法给出答案的。（故后来原旨主义又发展出了抽象的原旨主义、新原旨主义这些）
故在宪法解释上，除了这样的原旨主义（历史）外，论者认为，还是必须诉诸细部
关于宪法保障权利范围、界限的“论证”（可参考北京大学出版的《宪法解释的基
本问题》），空言历史时常只是“保守”的修辞而已，比如说美国有些案例，大法
官在采取原旨主义的时候其实常常在立法者原意为何的上面语焉不详。所以所谓
“论证”其实也就包含了：“如果立法者原意是重要的，那到底什么是原意”
而在这个阶段也必须提到有位大大的疑问：宪法解释的论理会不会根本不重要？
因为都只是15位大法官的意识形态。这不无可能，例如批判法学便认为所有的法律
问题都涉及“政治”，也就是说所谓的宪法中立性只是自由主义和保守主义意识形
态之争而已。但若采取这个前提，其实同性婚姻这个问题也没啥好讨论的了，因为
不考虑论证的话，结果出来了就是定案了（反正都只是大法官的意识形态）。但必
须一提的是，这背后其实牵涉到更复杂的问题：民主跟司法的矛盾：为什么作为
没有民意基础（大法官不是人民选的）的司法机关，可以宣告有民意基础的立法机
关制定的法律违宪？也就是“民主观”的问题，在这边我就暂且不细论了。
回到748号，我们可以看到大法官的论证是“平等权”，如果采原旨主义，平等权
在宪法制定之初有没有包含性倾向？从文义解释的“性别”也许就可以导出。因为
我们可以设想立法者所指涉的平等权就是社群内“所有”公民的法律地位的平等。
故我认为就算采用原旨主义也是可以认为是有保护的（这边可以讨论）
大略的提一下748的论证，就是说，民法婚姻的适用没有保护到异性以外性倾向的
范围，也就是，以性倾向作为分类，规定只有特定性倾向（异性）的人才有办法
“结婚”，这等于是将同性恋排斥于社群之外（也就是说，同性恋某种程度上成
为了次等公民），故这样的法律保护不足，是违反了宪法平等权的保障。
至于后来讨论的乱伦、近亲等等的，如果用个不精准的比喻来说（不知道大家有没
有看过B栋11楼)
把咖啡比作婚姻制度，牛奶当作同性婚姻。
假设现在说，喝咖啡时都禁止加牛奶，等于是限制了在咖啡中加牛奶的权利，
但乱伦、近亲是在怎么喝“咖啡”内部的问题：比如说禁止喝美国的咖啡，因为
它的成份对身体有害（科学论证近亲通婚在优生学上的问题）。其实粗略地说
，就是限制平等权跟限制自由权的差别（我不把你当公民看／限制公民选择的自由）
当然，这种科学的论证（不论是在同性婚姻，或者近亲）能不能成立，
又要再进去检视这种科学证据能不能站得住脚。比如748号的注脚也就是在处理
同性恋的科学论证。若以后要诉求近亲婚姻合法，其实重点也可能摆在这里
风俗、习俗做为限制的理由当然也是限制的理由之一，只是在同性婚姻议题上
，因为涉及宪法对“公民平等”的要求大于风俗习惯，所以就认定对同性恋保护不足
是违宪的了。那风俗习惯怎么办？这个问题就回到修民法还是立专法的问题：有没有
同时保障同性的婚姻平等，又顾及到风俗习惯的方式？哪些风俗习惯应该被考量
（举个例子，宗教因素其实不能被认为是正当的立法理由，由于宪法中立性强调宗教
中立。），这些其实都会落在“立法形成自由”里，因为立法者有民意基础，所
以可以代表多元的民意。
所以认为同性婚姻跟近亲婚，私认为在宪法权利保障上，还是有差别的。
感谢大家的收看，也欢迎大家一起来讨论。
最后想附上我很喜欢的法学家Dworkin对于同性婚姻的一段文字，收录于《Is Democ
racy Possible Here》，中译《人权民主生活》
“
婚姻制度是独一无二的；它是一种独特的结合模式与承诺，这个制度已经实行了好几个世
纪，带有庞大的社会意义与个人意义。我们没办法创造出另一种同样具备这么强烈意义的
承诺模式－－正如我们没有办法创造出诗歌或是爱的代替品一样。因此，婚姻的地位对那
些婚姻所应许的对象来说，是一种无可取代的社会资源：婚姻使得两个人可以一起在他们
的生命中共同创造价值，而且如果婚姻制度从来不曾存在的话，他们就不可能创造出那种
价值。我们知道，具有同样性别的人往往和那些具有不同性别的人一样，可以用同等的热
情去爱对方。如果我们允许一对异性恋情侣可以享用婚姻这种美好的资源，却拒绝让一对
同性恋情侣享有同样的资源，我们等于是使其中一对佳偶得以实现某种价值，却使另外一
对无法这么做。即便他们都相信那种价值对他们的人生来说有相当的重要性，然而社会究
竟有什么权利去采行这种歧视呢
”