来源:北美智权报
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利用开放原始码撰写软件应注意什么事？
－ 以美国2008年Jacobsen v. Katzer案为例
杨智杰／云林科技大学 科技法律研究所 副教授
现在有许多业者投入智慧型手机APP软件开发的工作，而在开发APP软件时，免
不了会使用到许多网络上既有的程式。这些程式可能是属于开放原始码的程式
，免费供他人修改与使用。但是，利用了这些开放原始码之程式所写出来的程
式，难道就可以将之独占为己有？而不用再开放？这个问题，就涉及了开放原
始码社群所采用的授权契约是否有效的问题。以下将以美国2008年联邦巡回上
诉法院的Jacobsen v. Katzer案为例，说明此一问题。
开放原始码授权契约之目的
开放原始码运动，最早是由电脑程式设计师群体，为了强调：“程式创作是多
人共同集体创作累加完成”，欲凸显程式著作权不应该受到任一公司私有财产
化，而提倡的一种运动。其为了要达到开放原始码的目的，设计了所谓的公共
授权契约（Public licenses），又称为开放原始码授权契约（open source li
censes），该契约乃透过授权后人可使用原创作进行改作，但却要求后续创作
者必须以相同条件再授权的方式，达到开放原始码的目的。而至今为止，不只
是程式设计师，包含艺术家、文字工作者、教育工作者、科学家，都纷纷采取
了类似的集体创作方式，而采用不同版本的公共授权契约。各种公共授权契约
的版本很多，较有名的包括公众授权条款(General Public License，简称GPL)
）、创用CC（Created Commons）契约等。
在电脑程式领域，最早的开放原始码运动，就是由开放原始码之父Richard Sta
llman推动的GNU/Linux 作业系统。开放原始码软件计画希望邀请所有程式工程
师，加入集体创作，对开放原始码的电脑程式进行修改。透过这种集体创作方
式，电脑程式可以更快、更便宜的写出来，并更快地进行除错。为鼓励这种集
体创作，开放原始码契约通常设计成原程式的著作权人同意他人下载、复制、
修改及散布，但修改后的版本在散布时必须采取相同方式“再授权”，以保持
开程式继续“开放”，让后人可以继续修改。此外，该契约通常也会要求修改
者必须将原始创作者的姓名放在程式中，以表扬对程式有所贡献的程式设计师
。
不过，开放原始码授权契约，其所追求的目的，是任何人都不应该独占某一程
式之著作权，但是，其采取的手段，却是透过契约方式，强迫利用开放原始码
程式的人（被授权人），必须遵守开放原始码授权契约的条件。若后续使用者
不肯遵守开契约条件，开放者就会控告其违反契约，甚至控制其侵权，逼使其
遵守开放原始码运作的理念。但是，开放原始码运动既然是对著作权过度保护
的一种反省，为何还利用著作权法采取强制性的契约手段？甚至，也有人怀疑
，开放原始码授权契约是否真的有法律效力。开放原始码社群虽然宣称其所设
计的契约有效，对违反者将提出侵权诉讼，但实际上，截止2008年为止，一直
没有任何一件正式判决的官司，承认这种开放原始码授权契约是有效的。2008
年美国联邦巡回上诉法院的Jacobsen v. Katzer案，却正式肯定了开放原始码
授权契约的效力。
2008年Jacobsen v. Katzer案背景本案的原告是Robert Jacobsen，他负责管理
一个称为“Java铁道模型接口”（Java Model Railroad Interface，简称JMRI
）的开放原始码社群。这个社群共同开发了一个电脑程式，名为DecoderPro，
铁道模型的爱好者，可以使用该程式，运用该程式中的解码器芯片（decoder c
hips），撰写能控制铁路模型的程式。Jacobse采取了开放原始码（open sourc
e）的方式，将DecoderPro程式放在开放原始码社群的SourceForge网站上，公
开让人免费下载。但下载的程式中附有著作权声明（copyright notification
）以及著作权档案（COPYING file），内容包括了所采用的授权契约。该案中
采取的契约名称是艺术授权契约（Artistic License）（注1）。
被告是Matthew Katzer和Kamind社（以下称为Katzer/Kamind），其为火车模型
产业与爱好者开发了一套商业软件，称为Decoder Commander，其也是用来撰写
解码器芯片的程式。原告Jacobsen认为，被告Katzer/Kamind复制了DecoderPro
程式中的定义档（definition files）的一部份到其软件中，却没有遵守艺术
授权契约的条件。艺术授权契约中，与其他公共授权契约一样，要求修改者必
须在程式中保留原始著作权人的姓名，以及相关修改者的姓名。但被告却没有
遵守此授权条件，主要是Decoder Commander 程式中，没有包含下述事项：(1)
作者的姓名，(2) Java铁道模型接口的著作权声明（copyright notification
），(3)对著作权档案（COPYING file）的连结， (4)指出SourceForge网站或
“Java铁道模型接口”是该定义档的原始来源，(5) 说明如何从原始的原始码
中修改出该电脑程式。此外，Decoder Commander程式也修改了原本的程式来源
，或修改了DecoderPro 程式中的档案名称，而没有提及原本的Java铁道模型介
面程式的资讯，或告知如何取得原始的标准版本（注2）。
因而，原告Jacobsen主张被告侵害其著作权，并声请法院核发初步禁制令。本
案一审乃由加州南区地区法院审理。地区法院认为，艺术授权契约乃开放原始
码授权契约，其目的是希望采取广泛地、非专属的授权，且其授权范围（scope
）并无限制。地区法院认为，被告虽然违反契约，但本身并不会构成侵害著作
权的责任。亦即，其认为若原告起诉主张被告违约，也许有理由，但不能因为
其为反艺术授权契约，就认为其侵害著作权。此外，因为原告请求的是初步禁
制令，初步禁制令的审查需证明其具有无法回复之损害（irreparable harm）
，但违反契约并不会产生无法回复之损害，因此，地区法院拒绝原告所申请的
初步禁制令（注3）。该案上诉到联邦巡回上诉法院后，却被上诉法院撤销并发
回。
开放原始码授权契约的授权条件
本案中，被告Katzer/Kamind承认确实抄袭了原告的程式，但其认为并没有侵害
著作权，乃是因为，其所为的行为，是艺术授权契约的授权范围内的行为。本
案中的艺术授权契约，授权使用者可复制、修改和散布该软件，但限于下述条
件（provided that）（注4）：
使用者在每一个修改的档案中，需插入一声明，说明使用者如何及何时修改该
档案。使用者必须至少以下述四种方式之一，使用该修改版本之程式：
a) 将使用者的修改版本放入公共所有（Public Domain）中，或让人可免费取
得，例如将该修改版本张贴于公开网络或相同媒介上，或将该修改版本置于一
个大的数据库网站（例如tp.uu.net），或让原本的著作权人可将使用者的修改
版本放入该下载套件的标准版本。
b) 只在该使用者的公司或组织内容使用该修改后的套件。
c) 将非标准的可执行档重新命名，确保该档名不会与标准可执行档冲突。其也
必须对每一个非标准可执行档提供一独立的操作说明，解释其与原本的标准版
本有何不同。
d) 与原著作权人协商散布条件。
本案的关键核心在于，到底艺术授权契约中的上述条文，是授权的条件（condi
tion）？还是只是契约条款内容（covenants）？早期有其他判决先例指出，一
著作权人采取非专属授权时，就放弃了控告被授权人侵害著作权之权利（注5）
。但如果授权有范围（scope），且被授权人之行为逾越了这个范围，则授权人
仍可对其提出著作权侵害之诉（注6）。此外，系争条款若同时属于条件与契约
条款内容，则仍可视为乃限制授权的范围，故仍可提出侵权之诉（注7）。
本案原告认为，系争条文内容，应认为属于契约之条件，而构成授权的范围。
但被告认为，原告的著作乃免费提供给公众使用，并不收取经济利益，而系争
条款内容在乎的是著作人格权（moral right），亦即姓名表示权等，但美国著
作权法对电脑程式并未赋予著作人格权，故被告认为，系争条款内容并非授权
的范围，而只是契约条款内容，违反该内容也不可提出侵权之诉（注8）。
联邦上诉法院判决
联邦上诉法院审理后却认为，系争条款内容，应属于授权之条件（conditions
）。首先，该授权契约的前言，就已经使用了条件（conditions）这个词，提
及该套件可被复制的条件。此外，系争条文本身，使用了英文的“provided th
at”，而法院认为，这在加州的契约法上，传统上就是使用这个字眼作为条件
（注9）。
法院也指出，系争契约内容要求被授权人要列出原始档案的出处，就是想要让
修改后版本的后续使用者，可以知道最初的版本所在何处，即可知道原来其属
于一个开放原始码计画。而这个条件对于原著作权人来说是非常重要的一件事
（注10）。而著作权人已经很明确指出，若不愿接受其授与改作与散布权的条
件，也可以个别与著作权人协商（系争条文第四款）。法院认为，这些限制对
该开放原始码授权契约集体创作目的以及经济利益来说，是清楚且必要的（注1
1）。
法院认为，著作权的授权，乃是要强化著作人之排他性权利，而金钱赔偿并不
足以保障该排他性权利。因此，此授权契约中要求的对程式修改时的揭露与说
明，一样应受到法律的保护。因此，这些授权的限制条件，不应只能请求赔偿
金，而也应该获得禁制令的救济（注12）。
回到本案的事实。法院认为，既然艺术授权契约写明了，要得到改作或散布之
授权，必须遵守其条件，亦即在散布修改后的版本时，应该要附上著作权声明
与对修改所做之说明。授权契约中要求对对署名原作者，或说明修改之处，并
引导后续使用者前往开放原始码社群网页，让使用者知道这个计画，这些都对
著作权人来说，是很重要的经济目标。著作权人透过对资讯的控制，可以让更
多人加入开放原始码计画的集体创作；而著作权人要求修改者说明其修改处，
则可让著作权人和其他人，学习这些使用者贡献的知识（注13）。
最后，联邦上诉巡回法院将地区法院判决撤销，并发回重审。
本判决之重要性
本判决之重要性，在于它是第一个承认开放原始码授权契约之法律拘束力的上
诉法院判决。过去，有人质疑，开放原始码授权契约的约束，可能是无效的。
因为，后人利用前人著作进行改作，有时也可主张合理使用规定。如果后人的
利用行为可主张合理使用，那为何要受到开放原始码授权契约的拘束（该授权
契约要求任何的改作都必须以相同条件再授权）？但是，联邦巡回上诉法院200
8年的Jacobsen v. Katzer案，正式肯定了开放原始码此种公共授权契约的效力
，对于开放原始码社群来说，无异于打了一剂强心针，确认了其所采取的以契
约方式作为强迫开放的策略，是成功且有效的。
因此，回到本文前言，任何利用网络上开放原始码软件所撰写的程式，都需要
注意，其所利用的开放原始码，采取的是怎样的授权条件。如果该授权条件要
求后续使用者可自由修改、再散布，且不排除商业性利用，则使用者可以放心
的利用他人的开放原始码程式。但是需注意的是，开放原始码程式通常要求对
前者的贡献给予肯定，亦即，必须在修改后的版本标示出原著作之作者、出处
，并说明其修改之处。