虽然不愿意,但我们还是经常看到,老板看某个员工不顺眼,员工也对老板不满,
甚至撕破脸,到最后不得不分手。
但是,该怎么分手,是一门很大的学问,人资是否专业,更是重要。如何在守法的
前提下,提醒雇主应该要注意的,同时,确保劳工可以获得最好的保障。
人资常碰到的,是老板或部门主管的一句话:“那个谁谁谁,立刻让他走!”
但是询问具体事由,可能老板也讲不出来,只说配合度低、态度不佳、顶撞主管等,
可能未必能符合劳基法第12条的解雇事由,这时,就要劝老板是否同意拿钱出来,
当然方法有很多,每个老板个性也不同,老板最在乎的,是“为何员工摆烂,耽误
工作进度,我还要付钱请他走?”
但是大家也都会计算,只要老板认清楚,违法的代价更大,还是有老板愿意的。
以下的讨论,建立在老板希望员工立刻消失,员工也不想待在这家公司,
经过沟通后,老板愿意拿一笔钱出来,是有机会和平解决的,
以下是实务上的几种方式,依劳工最有利方式排序:
A、依劳基法第11条第5款资遣
先假设加班费、特休未休工资、劳保就保劳退差额这些不算,依11条资遣对劳工最有利
对劳工:劳工有资遣费、可领失业给付、有预告期工资
对雇主:须给付资遣费,计算预告工资,开立非自愿离职证明,10天前通报
严格讲起来,要依11条资遣,理论上仍要符合法定事由,否则仍属违法资遣。
11条第5款指的是“劳工对于所担任之工作确不能胜任时”,在法律上,这一款包含了
“客观上的能力不足”与“主观上的能为而不为”,不过这些都需要举证。
此外,也须有“解雇最后手段性原则”之适用,因为解雇是最严厉的处分,
为了劳工的工作权,这应该是雇主用尽一切手段都无效后,不得不为的行为。
因此,若是上了法院,通常会检视雇主有没有为了回避解雇而努力,在说员工不适任时,
要进行解雇之前,雇主做了哪些事? 例如惩处、调职、约谈改善、教育训练等等。
不过上述,只存在于争议很大,上了法院后的争执与法理。
在劳动现场,雇主愿意付钱,劳工愿意拿钱走人,只要双方讲好,这是最常见的处理方式。
然而,最好还是要有实际的事由,发生争议时比较没问题。
对雇主而言,愿意给资遣费,但是如果事后劳工不认帐呢?
对劳工而言,这是可以拿到最多的,还想要什么呢?
B、依劳基法第14条第一项第6款
这是由劳工发动,以雇主违反劳动契约或劳动法令,不经预告解除劳动契约
对劳工:有资遣费、可领失业给付,但无预告期工资
对雇主:给付资遣费,开非自愿离职证明,不用10日前通报
通常会用到这一条,都是劳工受不了而发动,直接不经预告解除劳动契约。
但是,不经预告不是不用通知,还是要明确告诉雇主是依法解除劳动契约。
常见的做法是劳工发出存证信函,说明雇主违反哪个规定,所以依14条终止契约,
但是劳资关系很恶劣时,有可能是雇主不认为自己违法,反以劳工旷职解雇。
其实,若是可以沟通,A方案会比B方案对劳工更有利,这中间差了预告工资的部分。
C、双方合意终止劳动契约
也就是不用管劳基法的哪一条,雇主拿出一笔钱买断,双方合意终止劳动契约。
对劳工:有一笔钱(不是资遣费),但无预告工资、无失业给付
对雇主:给付一笔金额,即日终止劳动契约
通常这种状况,适用于不符合劳基法第11或12条等各条文的规范,
但雇主希望解除劳动关系,所以与劳工协商,只要双方同意,就没有问题。
不过严格讲起来,对雇主而言,最多只愿意付等同于资遣费加上预告工资的金额,
但劳工会希望把失业给付的数字算进去,所以说是合意,往往谈不拢。
因此,上述三种方式,对劳工最有利的方式,其实是A方式,直接依11条资遣,
只有另外一种状况,就是打“确认雇佣关系”诉讼,可以恢复原职,及诉讼期间的工资,
不过既然雇佣关系未曾中断,则之前领的资遣费等都还是要退回。
但是既然是诉讼,就有败诉风险,可能花了时间、诉讼成本,却什么都拿不到,
而若是胜诉了,虽然雇佣关系继续存在,但双方关系撕裂,也很难当作什么事都没发生。
所以站在劳工角度,要评估可以拿到的,及雇主可以接受的,才是最有利方案。
站在雇主角度,若是能让劳工接受,后续的争议会最小。
不过,严格说起来,双方合意资遣的方式,有点擦边球请领失业给付。
但在实务上,如果双方都接受,好聚好散,也无争执,这部分很难被查觉。
上有政策,下有对策。不鼓励,但是实务上,这是最常见的状况。
但是,若雇主完全不愿意付钱,后续可能就争议不断了。